Ermessen und VHMK

Question 1

Warum ist Ermessen ein Geschenk für den Richter oder Anwalt?

Answer 1

Wenn man auf Fehlersuche geht bezüglich dessen, was die Behörde falsch gemacht haben könnte, braucht man nur einen Ermessensfehler zu finden.

Question 2

Was ist die normative Grundlage für das behördliche Ermessen?

Answer 2

§ 40 VwVfG (Zweckmäßigkeit; wird in der Klausur jedoch nicht geprüft)
§ 114 S. 1 VwGO (entscheidend für die verwaltungsgerichtliche Prüfung weil sie sagt, was geprüft werden muss)

Question 3

Was wird in der Klausur geprüft?

Answer 3

Die Erfolgsaussichten einer gerichtlichen Klage oder eines gerichtlichen Eilantrags vor dem Verwaltungsgericht

Question 4

Was meint “Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, (…)” in § 114 S. 1 VwGO?

Answer 4

Den Ermessensausfall: Die Behörde muss erkennen, dass ihr überhaupt Ermessen zusteht. Wenn sie das nicht, tut liegt der Ermessensausfall vor.

Question 5

Was meint “(…) weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind (…)” in § 114 S. 1 VwGO?

Answer 5

Ermessensüberschreitung

Question 6

Was meint “(…) von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.” in § 114 S. 1 VwGO?

Answer 6

Ermessensfehlgebrauch

Question 7

Was enthält also § 114 S. 1 VwGO?

Answer 7

Die Ermessensfehler.
Die Norm eröffnet die Prüfungskompetenz des Gerichts.

Question 8

Was ist, wenn die RF eine gebundene Entscheidung (“ist zu”) ist?

Answer 8

die Prüfung ist nahezu beendet (eine gebundene Entscheidung muss auch verhältnismäßig sein)

Question 9

Woran erkennt man eine Ermessensentscheidung?

Answer 9

Die Behörde “kann”, “darf”, “soll”…

Question 10

Welcher Art kann eine Ermessensentscheidung sein?

Answer 10

• ## intendiertes Ermessen

Question 11

Welche beiden Konstellationen gibt es in der Klausur?

Answer 11

• Eingriffskonstellation
• Anspruchskonstellation

Question 12

Wie wird die RF “Ermessen” geprüft, wenn man erkannt hat, dass eine Ermessensentscheidung durch die Behörde in der EGL normiert ist?

Answer 12

Der § 114 S. 1 VwGO wird der Reihe nach geprüft.

Question 13

Wie wird § 114 S. 1 VwGO geprüft?

Answer 13

Begonnen wird mit dem Ermessensausfall: Hat die Behörde erkannt, dass ihr ein Ermessen zusteht?
Wenn die Behörde erkannt hat, dass sie nicht abreißen MUSS, sie es aber KANN, finden sich im SV Formulierungen wie “nach Abwägung aller Umstände”, “im Rahmen eines pflichtgemäßen Ermessens”.
Hieran wird deutlich, dass die Behörde erkannt hat, dass ihr die EGL ein Ermessen einräumt.

Question 14

Was wird im zweiten Schritt geprüft?

Answer 14

Der Ermessensfehlgebrauch: Die Behörde bezieht Erwägungen in ihre Prüfung ein, die dort gar nicht hingehören.
Bsp.: Eine Abrissverfügung stützt die Behörde darauf, dass das Haus “so hässlich rot” ist.
Problematisch hieran ist, ob es die Intention der EGL und damit des Bauordnungsrechts ist, dass verhindert werden soll, dass rote Häuser gebaut werden.

Question 15

Was wird im dritten Schritt geprüft?

Answer 15

Die Ermessensüberschreitung: Hierzu zählen Fehler in der VHMK
a) legitimes Ziel: Ist die Zielrichtung in Ordnung? Gibt es irgendein öffentliches Interesse oder ein subjektives Privatinteresse, das die Behörde schützen muss, das Ziel dieser Maßnahme ist?
b) Geeignetheit: Grds. Eignung das Ziel zu erreichen
c) Erforderlichkeit: Gibt es ein milderes, gleich effektives Mittel?
d) Angemessenheit

Question 16

In welcher Reihenfolge wird der § 114 S. 1 VwGO geprüft?

Answer 16

1) Ermessensausfall
2) Ermessensfehlgebrauch
3) Ermessensüberschreitung
Alle drei Punkte müssen geprüft und angesprochen werden. Im Examen liegen die Probleme häufig in der Ermessensüberschreitung.

Question 17

Wie unterscheiden sich Ermessen und VHMK?

Answer 17

Die VHMK ist ein Aspekt der Ermessensprüfung, aber nicht das Ermessen selbst. Die VHMK wird unter dem Prüfungspunkt “Ermessensüberschreitung” geprüft, weil die Unverhältnismäßigkeit eine solche darstellen würde.

Question 18

Was wird im Rahmen der VHMK in der Angemessenheit geprüft?

Answer 18

In der Angemessenheit werden konkurrierende Rechtspositionen gegeneinander abgewogen.
Rechtsposition des Betroffenen (Art. 14 I GG) vs. Rechtsposition der Behörde (das öffentliche Interesse).
Argumente für jede Seite werden angeführt. Schließlich wird einer Rechtsposition der Vorrang eingeräumt.

Question 19

Wenn die Eigentumsfreiheit aus Art. 14 I GG angeführt wird, um ein Argument für die Rechtsposition des Bauherrn zu benennen, wie wird dies im GA genau ausgeführt?

Answer 19

Die grundrechtliche Position wird genau geprüft:
- Eröffnung des Schutzbereichs: Was ist Eigentum im verfassungsrechtlichen Sinne? Handelt es sich um Handeln im Rahmen der Eigentumsfreiheit? Kann sich der Betroffene auf die Eigentumsfreiheit berufen?
- Eingriff: Abrissverfügung
- Verfassungsrechtliche Rechtfertigung: Kann in Art. 14 I GG eingegriffen werden? Schranken? Lässt sich der Eingriff durch das BauR rechtfertigen?

Question 20

Was ist das öffentliche Interesse auf Seiten der Behörde?

Answer 20

Durch ein formell und materiell illegales Gebäude entsteht
- die Gefahr der Entstehung einer Splittersiedlung
- der Verstoß gegen das objektive BauR
- Nachahmungseffekte
Beim öffentlichen Interesse handelt es sich vorliegend um einfachgesetzliche Rechtspositionen, die die Behörde zu wahren hat (materielles BauplanungsR).

Question 21

Worin kann das öffentliche Interesse der Behörde jedoch auch bestehen?

Answer 21

In einer kollidierenden grundrechtlichen Position des Nachbarn.

Question 22

Was regelt § 114 S. 2 VwGO?

Answer 22

Die Behörde kann Ermessenserwägungen ergänzen. Sie darf in Bezug auf den Ermessensfehlgebrauch und die Ermessensüberschreitung das nachschieben, was ihre Entscheidung noch stützen würde (auch neue Erwägungen). Dies darf sie auch noch vor Gericht.

Question 23

Was ist die RF eines Ermessensfehlers in einer Eingriffskonstellation?

Answer 23

Die Entscheidung der Behörde wird durch das Gericht aufgehoben.

Question 24

Wo kann das Ermessen auch vorkommen?

Answer 24

Im Rahmen einer Anspruchskonstellation: Jemand hat eine AGL, die darauf zielt, dass man einen AS auf ermessensfehlerfreie Entscheidung hat.

Question 25

Was ist ein Beispiel dafür?

Answer 25

AS auf bauaufsichtliches Einschreiten durch die Behörde: Es geht um ein illegales Vorhaben auf dem Grundstück des Nachbarn. Der Nachbar verlangt, dass die Behörde einschreitet, diese tut dies jedoch nicht. Daraufhin versucht er dies gerichtlich zu erzwingen. Es muss daher eine AGL gefunden werden.

Question 26

Wie wird in diesem Fall aus der EGL eine AGL?

Answer 26

Der Nachbar ist an einem AS an Beseitigung interessiert bzw. daran, dass die Behörde über diesen AS ermessensfehlerfrei entscheidet. Die EGL wäre § 82 I BauO NRW. Da es sich jedoch vorliegend um eine Anspruchssituation handelt, wird eine AGL benötigt. Die aus der EGL abgeleitete AGL lautet: § 82 I BauO NRW iVm irgendeiner drittschützenden Norm. Die EGL wird zu einer AGL, jedoch nur auf ermessensfehlerfreie Entscheidung der Behörde über das Anliegen.

Question 27

Wie findet sich die drittschützende Norm?

Answer 27

Im Rahmen der Antragsbefugnis und Klagebefugnis muss die drittschützende Norm gefunden werden.

Question 28

Wie würde die materiellen AS VSS vorliegen geprüft werden?

Answer 28

TBM des § 82 I BauO NRW:
1. Errichtung einer baulichen Anlage
2. Verstoß gegen eine drittschützende Norm (§ 30 I BauGB iVm einer Norm der BauNVO (= GebietserhaltungsAS))

Question 29

Was ist die RF in einer Anspruchskonstellation?

Answer 29

• gebundener AS oder
• AS auf ermessensfehlerfreie Entscheidung

Question 30

In der Klausur wird die Behörde den AS abgelehnt haben. Wie ist zu prüfen?

Answer 30

Verstößt das Vorhaben gegen eine drittschützende Norm (materielle AS VSSen (+)), entsteht der AS auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung gegen die Behörde. Hat die Behörde den AS (auf ermessensfehlerfreie Entscheidung) abgelehnt, muss geprüft werden, ob dieser AS durch Erfüllung erloschen ist. Dies könnte geschehen sein, indem die Behörde bereits ermessensfehlerfrei über die RF (Einschreiten gegen Nachbarverstoß) entschieden hat. Das Gericht würde die Klage dann abweisen.

Question 31

Was wird im Rahmen des Erlöschens des AS geprüft?

Answer 31

a) Ermessensausfall: Hat die Behörde verkannt, dass sie vorliegend Ermessen ausüben muss?
b) Ermessensfehlgebrauch
c) Ermessensüberschreitung

Question 32

Wann liegt ein Ermessenausfall vor?

Answer 32

Wenn die Behörde die TBMe verneint hätte. Weil dann hätte sie über die RF nicht entschieden, also kein Ermessen ausgeübt.

Question 33

Wann liegt Ermessensfehlgebrauch vor?

Answer 33

Wenn die Behörde nicht all das eingestellt hat, was sie hätte einstellen sollen bei der Verfügung.

Question 34

Wie wird die Ermessensüberschreitung geprüft?

Answer 34

insbesondere die VHMK:
1. legitimes Ziel
2. Eignung
3. Erforderlichkeit
4. Angemessenheit

Question 35

Was wird in der Angemessenheit geprüft?

Answer 35

Es wird geprüft, ob die Behörde richtig abgewogen hat und somit der AS tatsächlich untergegangen ist.

Question 36

Welche Rechtspositionen werden gegeneinander abgewogen?

Answer 36

Art. 14 I GG des Nachbarn vs. Art. 14 I GG des Bauherrn

Question 37

Was passiert, wenn ein Ermessensfehler in der AS-Konstellation vorliegt?

Answer 37

Der AS (auf ermessensfehlerfreie Entscheidung) wäre dann nicht durch Erfüllung erloschen. Es würde ein Bescheidungsurteil ergehen, mit dem die Behörde verpflichtet wird, erneut über den Antrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, zu bescheiden, § 113 V 2 VwGO.

Question 38

Wann erlischt der AS und wann nicht?

Answer 38

Der AS (auf ermessensfehlerfreie Entscheidung) erlischt durch ermessensfehlerfreie Entscheidung.
Der AS (auf ermessensfehlerfreie Entscheidung) erlischt NICHT durch einen ERMESSENSFEHLER der Behörde.

Question 39

Welche Konstellation im Examen lässt sich mit einer FFK abprüfen?

Answer 39

Jemand macht einen AS gelten. Die AGL enthält als RF eine gebundene Entscheidung (“Auszahlung von 1000€”). Die AS VSSen liegen vor. Die Behörde bewilligt daher diesen Antrag. Es stellt sich heraus, dass der AS erloschen ist. Die Behörde hat jedoch schon den Bescheid erlassen. Es ist Erledigung durch Erfüllung eingetreten.

Question 40

Was ist ein Sonderfall?

Answer 40

Die Ermessensreduktion auf Null

Question 41

Was bedeutet “Ermessensreduktion auf Null”?

Answer 41

Unter allen Handlungsmöglichkeiten, die die Behörde hat, lässt sich nur eine finden, die korrekt sein kann. Es liegt dann kein Ermessen mehr vor, weil sich das Ermessen reduziert hat auf Null. Man ist dann bei der RF “gebundener AS”.

Question 42

Was ist ein Beispiel für eine Ermessensreduktion auf Null?

Answer 42

Bei einem Verstoß gegen nachbarschützende Vorschriften ist das Ermessen einzuschreiten auf Null reduziert.

Question 43

Was ist das Gegenteil von einer Ermessensreduktion auf Null?

Answer 43

• Auswahlermessen: Wie die Behörde einschreitet
• Einschreitermessen: Drittschutzklagen im BauR (ist eine drittschützende Norm verletzt (= die TBM der EGL sind erfüllt), schreitet die Behörde ein)

Question 44

Die Behörde gibt zwei Argumente an, eines davon ist unsinnig (das Haus ist rot), das andere sinnvoll (das Haus ist einsturzgefährdet). Die Behörde stützt ihre Abrissverfügung auf beide Argumente kumulativ.

Answer 44

Das unsinnige Argument ist nicht tragfähig (Ermessensfehlgebrauch). Indem dieses wegfällt, bricht die Ermessensentscheidung zusammen. Sie wird durch das Gericht aufgehoben.

Question 45

Wie verhält es sich, wenn die Behörde ihre Entscheidung alternativ auf beide Argumente stützt?

Answer 45

Jedes Argument für sich reicht schon aus, um die Entscheidung zu tragen. Obwohl das eine Argument durch den Ermessensfehlgebrauch ausscheidet, bleibt das andere noch übrig. Dieses ist selbstständig tragend, sodass die Entscheidung stehen bleiben kann.

Question 46

Wie verhält es sich, wenn es um eine Ermessensüberschreitung geht?

Answer 46

Die Behörde gibt unterschiedliche Erwägungen zu erkennen (Untersagung des Betriebs eines Minaretts unter Hinweis auf die negative Religionsfreiheit des Nachbarn). Dieses Argument bricht weg, wenn sich der Nachbar gar nicht auf die negative Religionsfreiheit berufen kann. Hat die Behörde kein anderes Argument, bricht die Ermessensentscheidung zusammen. Die Behörde kann jedoch ein anderes Argument nachtragen, § 114 S. 2 VwGO, um die Ermessensentscheidung aufrechtzuerhalten.

Question 47

Was bedeutet die Aufhebung einer Ermessensentscheidung durch das Gericht infolge eines Ermessensfehlers?

Answer 47

So wie es die Behörde vorliegend gemacht hat, geht es nicht. Dies bedeutet nicht, dass es nicht doch auf andere Art und Weise gehen kann. Es kann andere Erwägungen geben, die die Entscheidung tragen.

Question 48

Was wird in der GR-Prüfung getan?

Answer 48

Man prüft das, was der Gesetzgeber macht (weil er ein Ziel verfolgt) am MAßSTAB der Grundrechte. Zuerst wird geprüft, ob das Ziel legitim ist.

Question 49

Was ist die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers?

Answer 49

Das Ziel, das der Gesetzgeber verfolgt, muss im GA festgestellt werden. Es dürfen keine eigenen Zweckmäßigkeitserwägungen angestellt werden.

Question 50

Was ist in einer Behördenklausur zu prüfen?

Answer 50

Die Zweckmäßigkeit: Wie kann ich auch zu dem gewünschten Ziel kommen? Es gibt mehrere Möglichkeiten was die Wahl des Mittels angeht, welches davon ist zweckmäßig? Bsp.: Widerspruch (die RMK und die Zweckmäßigkeit des VA wird überprüft).

Question 51

Woraus ergibt sich der AS auf Gleichbehandlung aus einer geübten Verwaltungspraxis aus?

Answer 51

AGL: Art. 3 I GG iVm Selbstbindung der Verwaltung
Verwaltungspraxis: Gleichbehandlung gleicher Sachverhalte. Weicht die Behörde davon ab, muss sie die Ungleichbehandlung im konkreten Fall sachlich rechtfertigen.

Question 52

Was muss bei der Prüfung der Angemessenheit beantwortet werden?

Answer 52

Nachdem das Vorliegen der TBM der EGL festgestellt wurde, hat die Behörde also ein Ermessen (= RF der EGL).
Die Frage, ob die Behörde etwas bei der Ermessensbetätigung beachten muss, muss beantwortet werden. Welche Rechtsgüter sind zu beachten (Bauherr vs. Nachbar)? Dies kann man nicht normfrei beantworten.

Question 53

Wie wird die Angemessenheit korrektorfreundlich geprüft?

Answer 53

strukturiert + schematisch, nicht alles sofort in einen Topf werfen:
1. Zuerst muss erläutert werden, um welche Rechtsposition es geht (z.B. Art. 14 I GG des Bauherrn). (MAßSTAB ZUERST)
2. In welcher Rechtsposition besteht das öffentliche Interesse? Wenn diese nicht besteht (z.B. negative Religionsfreiheit des Nachbarn), kommt es erst gar nicht zur Abwägung.
3. Am Ende steht die konkrete Abwägung: einzelne Argumente werden pro-contra-artig gegeneinander abgewogen.

Question 54

Wie sieht eine “schlechte” Argumentation aus?

Answer 54

” A trägt vor, dass…
Die Behörde wendet jedoch ein, dass…
Bei wertender Betrachtung ist der Auffassung der Behörde der Vorzug zu gewähren.”

Question 55

Wie argumentiert man “gut”?

Answer 55

• der Korrektor kann den Gedankengang gut nachvollziehen, indem dieser offengelegt und strukturiert dargelegt wird
• einfache Sprache, sicher im Umgang mit Fachvokabular, aber nicht “aufgesetzt” und emotional
• klare und scharfe Ausdrucksweise
• Hauptsätze, keine Schachtelsätze; jedoch nicht “roboterartig” aneinandergereiht
• beim ersten Lesen direkt verständlich
• keine Angriffsfläche für die Rechtsmittelinstanz bietend
• der Korrektor hat so gut wie keine Möglichkeit die Argumentation und die Art und Weise wie sie präsentiert wurde, anzugreifen (keine Schwachstellen, “hieb- und stichfest”)
• nah an der Art und Weise wie echte Urteile geschrieben sind
• die Arbeit hat nicht den Bedarf einer Zweit- und Drittvorlage an den Vorgesetzten sodass sie gerichtsfest ist
• die Arbeit kann man so stehen lassen und zu den Akten legen, sodass der Korrektor möglichst wenig Arbeit hat

Question 56

Wie kann eine Behörde ihre Verfügung durchsetzen?

Answer 56

Mit Zwangsmitteln.
Bsp.: Der Nachbar hat gebaut und hat 2m Abstand gehalten (Verstoß gegen BauR). Die Behörde hat jedoch verfügt, dass er 3m Abstand hält.
Der Kläger kann dann im Rahmen eines AS auf ermessensfehlerfreie Entscheidung überprüfen lassen:
- ein OB hinsichtlich des Einschreitens der Behörde (ja oder nein?)
- ein WIE (wie und mit welchen Mitteln (Zwang) die Verfügung notfalls durchgesetzt werden kann, wenn der der Nachbar ihr nicht Folge leistet).
Tut die Behörde dies nicht, ist der AS auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nicht erloschen, da sie nicht ausreichend tätig geworden ist (Ermessensfehler (+)).