Diebstahl und Unterschlagung

Question 1

Wozu dienen die Strafvorschriften des Diebstahls und der Unterschlagung?

Answer 1

Sie dienen dem Schutz des Eigentums.

Question 2

Worin unterscheiden sich der Diebstahl und die Unterschlagung?

Answer 2

• Im Gegensatz zum Diebstahl wird bei der Unterschlagung die Zueignung der Sache im objektiven Tatbestand verlangt ( “zueignet”). Zueignunsabsicht (subjektiv) wie beim Diebstahl (“ in der Absicht…zuzueignen”) reicht also nicht.

Question 3

Wie unterscheiden sich der Diebstahl und die Unterschlagung?

Answer 3

Im Gegensatz zum Diebstahl spielt der Gewahrsam keine Rolle ( § 246 enthält keine Wegnahme ). Deswegen wird von vielen bei § 242 neben dem Eigentum auch der Gewahrsam als geschütztes Rechtsgut betrachtet.

Question 4

Wie wird die Frage nach dem von § 242 geschützten Rechtsgut relevant in der Praxis?

Answer 4

Besteht nach § 247 oder § 248a ein Strafantragserfordernis, ist nicht nur der Eigentümer sondern auch der Gewahrsamsinhaber strafantragberechtigt.

Question 5

Welches Rechtsgut schützt die Unterschlagung gem. § 246 ?

Answer 5

§ 246 verbietet die rechtswidrige Zueignung ohne Gewahrsamsbruch. ( § 246 enthält “zueignet” nicht “wegnimmt”, wie bei § 242.; § 242 enthält “wegnimmt…in der Absicht…zuzueignen”).Das von § 246 geschützte Rechtsgut ist ausschließlich das Eigentum.

Question 6

Wie ist der 19. Abschnitt (Diebstahl und Unterschlagung) systematisch aufgebaut ?

Answer 6

§ 242 normiert den Grundtatbestand des Diebstahls, zu dem § 243 als Strafzumessungsvorschrift in der Form der Regelbeispielstechnik hinzutritt. Die §§ 244 und 244a enthalten tabestandliche Qualifikationen. Wichtig ist, dass § 244a kein Verbrechen, sondern ein Vergehen ist. § 247 macht den Diebstahl und die Unterschlagung zu einem absoluten Strafantragsdelikt (§ 247: “ nur auf Antrag”). Der Diebstahl und die Unterschlagung geringwertiger Sachen ist gem. § 248a ein relatives Strafantragsdelikt (d.h. die Tat wird nur auf Antrag oder bei Bestehen eines besonderen öffentlichen Interesses verfolgt).

Question 7

WIe ist der Aufbau des einfachen Diebstahls gem. § 242?

Answer 7

Aufbau § 242:
I. Tatbestand
1. Objektiver Tatbestand:
a) Tatobjekt:
aa) Sache
bb) beweglich
cc) fremd
b) Tathandlung: Wegnahme (definiert als)
aa) Aufhebung fremden Allein- oder Mitgewahrsams
bb) Begründung neuen, nicht notwendig eigenen Gewahrsams
cc) durch Bruch, d.h. gegen oder ohne Willen des Berechtigten
2. Subjektiver Tatbestand
a) Vorsatz bezüglich 1a. und b.
b) (Dritt-)Zueignungsabsicht:
aa) echte Absicht bezüglich (zumindest) vorübergehender Aneignung
bb) dolus eventualis bezüglich dauernder Enteignung
cc) Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Zueignung und diesbezüglicher Vorsatz
II. Rechtswidrigkeit
III. Schuld

Question 8

Worauf muss sich subjektiv der Vorsatz beim Diebstahl gem. § 242 beziehen?

Answer 8

Subjektiv muss sich der Vorsatz - wie sonst auch- auf die vier Elemente des objektiven Tatbestandes beziehen. Daneben(!) setzt der Tatbestand eine darüberhinausgehende subjektive Absicht voraus- diejenige die Sache sich oder einem Dritten (Rechtswidrig) zuzueignen. Dabei muss die Zueignung, so wie sie beabsichtigt ist, objektiv rechtswidrig sein. Die Rechtswidrigkeit muss im Übrigen nicht von der Absicht umfasst sein, vielmehr genügt insofern Eventualvorsatz. Wegen dieses zusätzlichen subjektiven Elements spricht man beim Diebstahl auch von einem Delikt mit überschießender Innentendenz.

Question 9

Was versteht man unter Sachen i.S.d. § 242 ?

Answer 9

Unter Sachen i.S.d. § 242 versteht man jeden (auch wertlosen) körperlichen Gegenstand (vgl. “§ 90 BGB: Sachen im Sinne des Gesetzes sind nur körperliche Gegenstände”)

Question 10

Ist elektrische Energie eine Sache?

Answer 10

Elektrische Energie ist mangels Körperlichkeit keine Sache, weswegen der Sondertatbestand des § 248c (“Entziehung elektrischer Energie”) geschaffen wurde. Die uggs. Formulierung “Diebstahl geistigen” Eigentums” ist eigentlich falsch, da es sich bei einer gedanklichen Leistung nicht um eine “Sache” handelt.

Question 11

Sind Tiere eine Sache?

Answer 11

Tiere sind zwar nach § 90a BGB gerade keine Sachen. Im StGB gibt es jedoch keine vergleichbare Vorschrift. Mithin werden Tiere, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist, im Strafrecht als Sachen behandelt. Der strafrechtliche Eigentumsschutz soll den Eigentümer vor Beeinträchtigung seiner (zivilrechtlich zugewiesenen) Rechtsgüter schützen. Ob dieses Rechtsgut eine Sache oder ein lebendiges Tier ist, macht dabei aus strafrechtlicher Sicht keinen Unterschied.

Question 12

Ist der menschliche Körper und die mit ihm verbundenen Teile Sachen?

Sind vom Körper abgetrennte Teile Sachen?

Answer 12

Der menschliche Körper und die mit ihm verbundenen Teile sind keine Sachen.

Werden Teile vom Körper abgetrennt (z.B: ein abgeschnittener Zopf), werden sie zu Sachen, die in das Eigentum der Person fallen, von der sie stammen.

Question 13

Sind menschliche Leichen als Sachen anzusehen?

Answer 13

Ob menschliche Leichen als Sachen anzusehen sind, ist umstritten.

Nach einer Ansicht soll es bereits an der Sachqualität fehlen, da es ich um den Rückstand der Persönlichkeitsrechte des Verstorbenen handle. Was nicht Objekt von Sachenrechten sei, könne auch keine Sache sein. (zivilrechtlichtlicher Ansatz)

Die h.M. bejaht zwar die Sachqualität (Arg.: Die Verkehrsfähigkeit eines Gegenstandes sei nicht Bestandteil des Sachbegriffs), allerdings ist im Weiteren umstritten, ob daran Eigentumsfähigkeit gegeben ist.
- Regelmäßig dürfte die Eigentumsfähigkeit von Leichen zu verneinen sein, da diese herrenlos sind (insbesondere erwerben die Erben nicht unmittelbar Eigentum am Leichnam des Erblassers). Im Ergebnis greift somit nur die dem Schutz des Pietätgefühls dienende Vorschrift des § 168 (“Störung der Totenruhe”).
-Einigkeit besteht jedoch darüber, dass Leichen dann zu den eigentumsfähigen Sachen zählen, wenn sie (ausnahmsweise) nicht zur Bestattung bestimmt sind (zB Mumien, plastinierte Leichen).

Question 14

Sind Prothesen und Implantete Sachen und sind diese eigentumsfähig?

Würde sich ein Arzt, der einer Leiche den Herzschrittmacher entnimmt, des Diebstahls oder der Unteschlagung strafbar machen?

Answer 14

Nach h.M. werden Prothesen und Implantete Bestandteil des Körpers und teilen dessen rechtliches Schicksal.

Nach Entscheidungen des OLG Nürnberg und des OLG Hamburg handelt es sich bei dem Zahngold aus eingeäscherten Leichen um eine Sache. Diese ist aber herrenlos, da mit dem Tod weder die Erben nich die Betreiber des Krematoriums Eigentümer werden. In Betracht kommt dann nur ein versuchter Diebstahl (uuntauglicher Versuch, a.A:: Wahndelikt), die Delikte des § 168 und des § 133.

Für “Supportiv”-Impantate wie Herzschrittmacher wird im Gegensatz zu “Substututiv”-Implantaten, die Körperersatz-Funktion haben (zB künstliche Gelenke, Zahngold), zum Teil nach dem Tod ein Eigentumsübergang auf die Erben bejaht. Nach dieser Auffassung würde sich ein Arzt, der einer Leiche den Herzschrittmacher entnimmt, wegen § 242 oder § 246 strafbar machen.

Question 15

Sind Forderungen und sonstige Rechte Tatobjekte des § 242?

Answer 15

Da der Gegenstand körperlich sein muss, können Forderungen und sonstige Rechte nicht Gegenstand der Tat sein. Ein körperlicher Gegenstand ist aber das Papier, da dieses Recht verkörpert oder verbrieft.

Question 16

Was ist die Definition von Beweglichkeit? Wann sind Sachen beweglich?

Answer 16

Beweglich sind alle Sachen, die fortbewegt werden können. Hierzu gehören auch Sachen, die erst zum Zwecke der Wegnahme beweglich gemacht wurden. Im Gegensatz zum Zivilrecht (vgl. §§ 93 ff. BGB) orientiert sich das Strafrecht daran, was tatsächlich fortgeschafft werden kann.

Question 17

Wenn professionelle Diebe eine Einbauküche stehlen, ist die Einbauküche als bewegliche Sache iSd § 242 zu werten?

Wenn die Schafe eines Schäfers Wiesengrundstücke ohne Erlaubis abweiden. Stellt sich dem Schäfer dann der Vorwurf der Sachbeschädigung?

Answer 17

Wenn der Täter eine Sache weggenommen hat, dann war sie offensichtlich auch beweglich. (Dieser Gedanke darf in einer Klausur nicht angeführt werden).

Der Tatbestand des Diebstahls ist dadurch erfüllt, dass die Schafe des Schäfers das auf fremden Grundstücken wachsende Gras sowie Klee abgerissen und gefressen haben. Ursprünglich handelte es sich bei dem Gras nicht um eine bewgliche Sache, da es fest mit dem Boden verbunden war. Es sind jedoch auch Teile von unbeweglichen Sachen als beweglich anzusehen, wenn sie losgelöst und beweglich gemacht werden.
Dies ist in der Rspr. anerkannt für gestochenen Torf, abgemähtes Getreide und abgeweidetes Gras (und begegnet auch in der Lit. keinen Bedenken..)

Question 18

Wann ist eine Sache fremd?

Answer 18

Fremd ist eine Sache, wenn sie im (Allein-, Mit- oder Gesamthands-) Eigentum
eines anderen steht, also weder herrenlos i. S. der §§ 958 ff. BGB ist noch
ausschließlich dem Täter selbst gehört. Die Beurteilung richtet sich nach zivilrechtlichen
Kriterien. Daher darf man sich nicht scheuen, in der strafrechtlichen Fallbeurteilung
eine zivilrechtliche Subsumtion der Eigentumsverhältnisse vorzunehmen.

Keinen Einfluss auf das Merkmal der Fremdheit hat es, wenn Eigentum und Besitz an
der Sache strafbar sind, etwa bei Rauschgiften.

Question 19

Handelt es sich bei Heroin um eine fremde bewegliche Sache?

Was ist eine verkehrsunfähige Sache?

Answer 19

Der BGH sieht illegal besessene Drogen als taugliche Objekte für Eigentumsdelikte wie Diebstahl nach § 242 oder Raub nach § 249 an.

Fremd ist eine Sache, wenn sie verkehrsfähig ist, das heißt überhaupt in jemandes Eigentum stehen kann, nicht herrenlos ist und nicht im Alleineigentum des Täters steht.

Beim Heroin handelt es sich um ein verkehrsfähige Sache.

Als verkehrsunfähig werden Sachen angesehen, die nach ihrer Beschaffenheit nicht im Eigentum eines anderen stehen können, etwa die Luft in der Atmosphäre, frei fließendes Wasser u.ä.

Das Merkmal der Verkehrsfähigkeit illegaler Drogen wird auch nicht dadurch in
Frage gestellt, dass das Eigentum an ihnen nach den Verbotsvorschriften des Betäubungsmittelgesetzes
in Verbindung mit § 134 BGB [danach ist ein Rechtsgeschäft nichtig,
das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt] nicht rechtsgeschäftlich übertragen werden
kann.

a) Eine Mindermeinung vertritt demgegenüber die Auffassung, dass zwar ein ursprüngliches
– etwa durch Produktion – erlangtes Eigentum trotz der Nichtigkeit etwaiger
Übertragungsakte formal fortbestehe, aber nicht mehr feststellbar und vom Vorsatz
eines Täters nicht umfasst sei (so Engel, NStZ 1991, 520 ff.) , bzw. auf eine „leere Begriffshülse“ reduziert sei und deshalb kein Grund für einen strafrechtlichen Schutz bestehe ( so Schmitz in MüKo § 242 Rdn. 14).

b) Dem folgt der Senat in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung nicht.

aa) Soweit Engel (aaO) illegal besessene Drogen für „eigentumsunfähig“ hält, übersieht
er, dass die Vorschriften des BtMG in Verbindung mit § 134 BGB wohl die rechtsgeschäftliche
Begründung neuen Eigentums hindern, aber ohne Auswirkung auf bestehende
Eigentumsverhältnisse sind. So verliert der Produzent von Marihuana das Eigentum
nicht allein dadurch, dass der Anbau und der Besitz von Betäubungsmitteln ohne Erlaubnis
verboten sind. …
Im Übrigen vermengt Engel (aaO) Fragen der dogmatischen Einordnung in unzulässiger
Weise mit Fragen der Beweisbarkeit von objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmalen.
Für die Verurteilung wegen eines Eigentumsdeliktes genügt jedoch die Feststellung,
dass fremdes Eigentum verletzt ist; nicht notwendig ist die Ermittlung der Person
des Eigentümers. Dementsprechend ist es auch belanglos, welche Vorstellungen der Täter
über die Person des Eigentümers hat; es genügt, dass er weiß, dass die Drogen nicht
in seinem Alleineigentum stehen und nicht herrenlos sind.
bb) Demgegenüber räumt Schmitz (aaO) zwar ein, dass auch an illegalen Drogen Eigentum
bestehen könne. Er stellt jedoch darauf ab, dass der Eigentümer - etwa nach einem
Verkauf - nicht mehr betroffen ist. Selbst wenn die Sache bei ihm gestohlen werden
würde, wäre er in seinen Rechten aus § 903 BGB nicht beeinträchtigt, da ihm diese im
Hinblick auf die Verbotsvorschriften des BtMG nicht zustehen (Schmitz aaO). Dabei bleibt unberücksichtigt, dass die Strafvorschriften zum Schutz des Eigentums nach § 242,
§ 259 StGB für den Begriff der fremden Sache allein auf die formale Eigentumsposition,
nicht aber auf die tatsächliche oder rechtliche Verfügbarkeit abstellen. Auch ein Eigentümer,
der infolge Beschlagnahme, Insolvenz, Verpfändung o. ä. über sein Eigentum
nicht mehr verfügen kann, wird durch diese Bestimmungen uneingeschränkt geschützt.

Question 20

Wird vom Diebstahl die Wegnahme wertlose Sachen erfasst?

Answer 20

Materiell-rechtlich ist der Diebstahl als Wegnahme fremden Eigentums definiert, so dass auch die Wegnahme ganz geringfügiger Werte bzw. wertloser Sachen erfasst wird.
-> Darin liegt der Unterschied etwa zr Körperverletzung, bei welcher schon über die materiell-rechtliche Definition der Misshandlung unerhebliche Rechtsgutsverletzungen ausgeschieden werden.

Question 21

Wann ist eine absolute Geringwertigkeit iSd § 248a anzunehmen?

GIbt es einen Bereich relativer Geringwertigkeit?

Answer 21

EIne absolute Geringwertigkeit ist bis etwa 50 Euro anzunehmen.
Der Wert ist objektiv, d.h. ohne Rücksicht auf die Verhältnisse des Täters oder des Opfers zu bestimmen. Dies ist zwar streitig, dieser Streit ist aber deshalb nahezu bedeutungslos, weil bei der Entscheidung über die Einstelllung auf das öffenliche Strafverfolgungsinteresse abzustellen ist und DABEI die besonderen Verhältnisse von Täter und Opfer unzweifelhaft mit zu berücksichtigen sind.

Da bei absoluter Geringwertigkeit nach § 153 StPO einzustellen ist- und zwar ohne den Täter durch Auflagen zu belasten- folgt aus der Stufung zwischen § 153 StPO und § 153a StPO entgegen der h.M. zwingend, dass es einen Bereich relativer Geringfügigkeit iSd § 153a StPO geben muss.

Reicht die Geringfügigkeit, die eine selbstständige Einstellung der Staatsanwaltschaft nach § 153 I 2 ermöglicht, bis etwa 50 Euro, dürfte Geringfügigkeit iSd § 153a I 7 StPO bis etwa 75 Euro reichen, denn bei § 153a StPO wird der mutmaßliche Täter durch Auflagen etc. spürbar belastet. Deshalb nimmt § 153a I 7 StPO auf die geringen Folgen iSd § 153 I 2 StPO nur “entsprechend” Bezug.

Question 22

Führt die irrige Annahme des Täters eine objektiv wertvolle Sache sei geringwertig zur Anwendung des § 248a?

Answer 22

Obwohl die Geringfügigkeit für den Umfang der Schuld relevant ist, führt die irrige Annahme des Täters, eine objektiv wertvolle Sache sei geringwertig, nicht zur Anwendung des §248a.
Über das Strafantragserfordernis entscheidet die objektive Sachlage, denn auch die Wegnahme geringwertiger Sachen stellt einen tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaftenDiebstahl dar.
-> Wie sich aus § 16 I 1 ergibt, entlastet den Täter nur der Irrtum über Tatbestandsmerkmale, nich über Antragserfordernisse und deren Voraussetzungen. Jedoch ist die irrige Annahme der Geringwertigkeit bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Deshalb ist der Irrtum über die Geringwertigkeit bei § 243 II zu beachten.

Question 23

Welches Rechtsgut wird durch § 242 geschützt?

Answer 23

§ 242 schützt (wie auch § 303 und § 246) das Eigentum. Zur Beurteilung der Eigentumslage ist auf das BGB-Sachenrecht abzustellen. Die Eigentumsordnung des BGB liegt dem strafrechtlichen Schutz des Eigentums zugrunde (“Zivilrechtsakzessorietät”).

Streitig ist, ob der Gewahrsam zusätzlich geschütztes Rechtsgut des § 242 ist:
-1.Ansicht: § 242 schützt das Eigentum gegen einen bestimmten Angriff, nämlich gegen WEgnahme. Da diese den Bruch fremdem Gewahrsams, dh einer fremden tatsächlichen Sachherrschaft voraussetzt, wird teilweise angenommen, dass neben dem Eigentum als weiteres Rechtsgut auch der Gewahrsam durc § 242 geschützt sei.
-2.Ansicht: Hiernach schützt § 242 nur das Eigentum an der Sache, nicht aber zusätzlich den Gewahrsam einer vom Eigentümer verschiedenen Person. Einen bloßen Besitzscjutz kennt das Strafgesetzbuch nicht. Folgerichtig ist auch nur der Eigentümer- etwa der Vermieter, nicht aber der Mieter- als Verletzter iSd § 77 zur Stellung des Strafantrags nach §§ 247, 248a befugt. Eine rechtfertigene Einwilligungs kann ebenfalss nur vom Eigentümer erteilt werden. Liegt allerdings ein Einverständnis des Gewahrsamsinhabers vor, so ist das objektive Tatbestandsmerkmal der Wegnahme zu verneinen.
-3.Ansicht: Hiernach sei der Streit unfruchtbar. immer dann, wenn der Gesetzgeber die Art des Angriffs gegen ein Rechtsgut näher umschreibt, ergibt sich ein mittelbarer und zugleich unselbstständiger Schutz gegen das zur Verletzung des primären Rechtsguts eingesetzte Mittel. Praktische Konsequenzen hat die Frage zudem allein im Hinblick auf das Antragsrecht nach § 247, 248a: Soll dieses Recht-sofern Eigentum und Gewahrsamsinhaber auseinanderfalen- nur dem Eigentümer oder auch dem Gewahrsamsinhaber, möglicherweise sogar gegen den Willen des Eigentümers, zustehen? Angesichts der Dominaz der Rechtsguts “Eigentum” ist ein Antragsrecht des Gewahrsamsinhaber abzulehnen. Insoweit kann es dahinstehen, ob man dieses Ergebnis darauf stützt, dass nur das Eigentum von § 242 geschützt wird, oder ob man den Gewahrsam zwar ebenfalls als geschütztes, gegenüber dem Eigentum aber nur sekundäres Rechtsgut ansieht.

Question 24

Welche Fallkonstellationen werden bei der Fremdheit diskutiert? (Ausgangspunkt: Eine Sache, die herrenlos ist, ist nicht fremd)

Answer 24

a. Containern
Sammelgut, das zu Gunsten wohltätiger Organisationen, etwa auf dem Bürgersteig, abgelegt
wird, ist nicht herrenlos und somit taugliches Diebstahlsobjekt (vgl. auch
Sperrmüll; kein Fall der Dereliktion („Aufgabe des Eigentums“, § 959 BGB).
Identisch wird in neuerer Zeit das sog. Containern, also die Wegnahme von (alten) Lebensmitteln
beurteilt, die z. B. vor einem Supermarkt zur Abholung durch ein Entsorgungsunternehmen
bereitgestellt werden. Das BayObLG verneint hier parallel zu den Sammelgutfällen
unter anderem eine Dereliktion nach § 959 BGB, „wenn der Entsorgende für die
gesundheitliche Unbedenklichkeit in Verkehr gebrachter Lebensmittel einzustehen hat.“
Laut BVerfG verstößt die Verurteilung wegen Diebstahls auch nicht gegen Verfassungsrecht.

b. Geldautomatenfälle
Das aus einem Geldautomaten entnommene Bargeld bleibt für den Nichtberechtigten
auch dann fremd, wenn der Geldautomat von ihm rein äußerlich korrekt bedient
wurde, also er die EC-Karte in den Automaten gesteckt und die richtige PIN eingegeben
hat. Die Übereignungserklärung der Bank bezieht sich nämlich nur auf den (berechtigten)
Karteninhaber. Entnimmt der Nichtberechtige dann
Geld aus dem Geldausgabefach, bricht er den Gewahrsam der Bank und macht sich wegen
Diebstahls nach § 242 StGB strafbar.

c. Unterscheide Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft
Wie im Zivilrecht kann das Erfüllungsgeschäft und damit der Eigentumsübergang wirksam
sein, auch wenn das zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft wegen eines Verstoßes
gegen die §§ 134, 138 BGB unwirksam ist.
Anders aber im Fall BGH, NStZ-RR 2000, 234: Dort hatten Kleindealer das an ihren
Händler gezahlte Geld nach Erwerb der Drogen diesem später wieder gewaltsam
abgenommen. Frage: Haben die Kleindealer also fremdes Geld gestohlen/geraubt?
Laut BGH war das nicht der Fall. Er sah darin mangels Eigentumsübergang auf den
Händler keine Wegnahme einer fremden Sache, denn auch das Erfüllungsgeschäft,
die Übereignung des Geldes, war nach § 134 BGB nichtig.

d. Leergut
Zur Frage des Eigentums bei der Wegnahme von Pfandflaschen BGH (NJW 2018, 3598 m.Anm. Hoven). Dort hatten die Angeklagten Plastik- und Glasflaschen entwendet,
um sie erneut abzugeben und den Pfand zu kassieren.
„Für die Eigentumsverhältnisse an der jeweiligen Pfandflasche (nicht an ihrem Inhalt)
auf den verschiedenen Vertriebsstufen des Pfandsystems bis hin zum Endverbraucher
ist deren konkrete Beschaffenheit maßgeblich. Ist die Flasche mit einer besonderen,
dauerhaften Kennzeichnung versehen, die sie als Eigentum eines bestimmten
Herstellers/Abfüllers ausweist (sog. Individualflasche), verbleibt das Eigentum an ihr,
unabhängig vom Eigentumsübergang an dem veräußerten Getränk, beim Hersteller/Abfüller.
Mangels zivilrechtlicher Einigung findet deshalb ein Eigentumsübergang an
den jeweiligen Flaschen auf den einzelnen Handelsstufen nicht statt (…).
Weist die Flasche solche individuellen Merkmale nicht auf, wird sie vielmehr von unbestimmt
vielen Herstellern verwendet (sog. Einheitsflasche), geht nicht nur das Eigentum
am Inhalt, sondern auch dasjenige an der Flasche selbst auf allen Vertriebsstufen auf
den jeweils nächsten Erwerber über (…).“
Die Flaschen sind also in jedem Fall fremd – unabhängig davon, ob es sich um eine
Individualflasche oder um eine Einheitsflasche handelt. Im weiteren Verlauf der Prüfung
stellt sich dann die Frage, ob bei der Wegnahme und anschließenden Rückgabe der
Pfandflaschen Zueignungsabsicht vorliegt.

Question 25

Was versteht man unter Wegnahme? Was versteht man unter Gewahrsam?

Answer 25

Definition: Wegnahme wird definiert als Bruch fremden Allein- oder Mitgewahrsams und Begründung neuen, nicht notwendigerweise eigenen Gewahrsams. Unterdefinition des Gewahrsams: Gewahrsam wiederum wird definiert als tatsächliche Herrschaftsmacht eines Menschen über eine Sache, die von einem Herrschaftswillen getragen ist, wobei die Verkehrsanschauung maßgeblich ist.

Question 26

Was versteht man unter Gewahrsam? Was für ein Begriff ist der Gewahrsam?

Answer 26

Gewahrsam wird definiert als tatsächliche Herrschaftsmacht eines Menschen über eine Sache, die von einem Herrschaftswillen getragen ist, wobei die Verkehrsanschauung maßgeblich ist Nach h. M. ist Gewahrsam ein faktischer Begriff, während andere einen faktischsozialen oder normativ-sozialen Gewahrsamsbegriff für vorzugswürdig halten.Der Streit hat aber wohl kaum je praktische Relevanz. Beachte: Gewahrsam ≠ Eigentum ≠ Besitz Gewahrsam ≠ Eigentum: Die Frage des Gewahrsams ist streng von den Eigentumsverhältnissen zu unterscheiden. So begründet etwa auch der Dieb einer Sache Gewahrsam, so dass man ihm diese wiederum wegnehmen kann, während er natürlich kein Eigentümer wird. Gewahrsam ≠ Besitz: Ebenfalls zu unterscheiden vom Gewahrsam sind die zivilrechtlichen Besitzverhältnisse. So hat in der Regel der mittelbare Besitzer (etwa der Vermieter eines Gegenstandes) zwar (mittelbaren) Besitz, aber keinen Gewahrsam (diesen hat in der Regel nur der Mieter). Jedoch kann (ausnahmsweise) auch ein nur mittelbarer Besitzer Gewahrsam haben. So geht man davon aus, dass der Hotelier neben dem mittelbaren Besitz auch Mitgewahrsam an seinen Hotelräumen hat. Zivilrechtlich hat ein Besitzdiener (z.B. ein Hausangesteller) nach § 855 BGB keinen Besitz; in der Regel ist er jedoch Gewahrsamsinhaber, sofern er nicht auf Grund seiner sozial abhängigen Stellung zu seinem Auftrag- und Arbeitgeber nach der Verkehrsauffassung lediglich Gewahrsamsgehilfe oder Gewahrsamshüter des Alleingewahrsamsinhabers ist. Des Weiteren wird nach § 857 BGB fingiert, dass die Erben Besitz an den geerbten Gegenständen haben (Erbenbesitz). Einen Gewahrsam kann diese Fiktion jedoch nicht begründen. Der strafrechtliche Gewahrsam ist also vom bürgerlichrechtlichen Besitz – trotz weitgehender Übereinstimmung– streng zu trennen.

Question 27

Setzt der Sachherrschaftswille Geschäftsföhigkeit voraus? Was ist der Gewahrsamswille?

Answer 27

Der Sachherrschaftswille setzt keine Geschäftsfähigkeit voraus, so dass ihn auch Kinder und Geisteskranke haben können. Auch gibt es einen generellen Gewahrsamswillen. So behält der Wohnungsinhaber auch bei Abwesenheit Gewahrsam an den Sachen in seiner Wohnung. Die Wohnung gehört zur so genannten Gewahrsamssphäre (ein wichtiger Begriff). Dagegen hat der Besucher einer fremden Wohnung Gewahrsam nur an denjenigen Sachen, die er bei sich trägt. Insoweit spricht man von einer Gewahrsamsenklave oder einer Gewahrsamsexklave (innerhalb einer fremden Wohnung). Kein Gewahrsam soll allerdings an mutwillig auf ein Grundstück geworfenen Sachen bestehen.

Question 28

Besteht der Sachherrschaftswille auch im Schlaf und bei Bewusstlosigkeit fort?

Answer 28

Der Sachherrschaftswille besteht auch im Schlaf und bei Bewusstlosigkeit fort. Strittig ist dies jedoch dann, wennd die Bewusstlosigkeit ohne zwischenzeitliches Erwachen in den Tod übergeht.

Question 29

Hebt eine Gewahrsamslockerung den Gewahrsam auf?

Answer 29

Eine Gewahrsamslockerung hebt den Gewahrsam nicht auf. (Bsp: Auf dem Feld stehende Ackergeräte hat der Landwirt auch zu Seiten seiner Abwesenheit gelockertn Gewahrsam.

Question 30

Was setzt eine Gewahrsamslockerung voraus?

Answer 30

Eine Gewahrsamslockerung setzt dabei voraus, dass der Gewahrsamsinhaber weiß, wo sich die betreffende Sache befindet, und gegebenenfalls auch auf sie zugreifen kann. Deswegen hat der BGH eine Gewahrsamslockerung (und mithin den Gewahrsam) verneint in einem Fall, in dem der Geschädigte den Verlust seines (sodann gestohlenen) Mobiltelefons im öffentlichen Raum nicht bemerkt hatte.

Question 31

Wer hat Gewahrsam über verschlossene Behältnisse?

Answer 31

Bei ortsfesten Behältnissen (das Gepäckschließfach bei der Bahn) soll allein der Schlüsselinhaber Gewahrsam am Inhalt haben (a.A. Eisele 2021, Rn. 35: Gewahrsam auch der Bahn). ->Nach dieser aA hat der Schlüsselinhaber keinen Alleingewahrsam, sondern Mitgewahrsam desejenigen, der die räumliche Aphäre beherrscht. Arg: Dies wird vor allem in Fällen deutlich, in denen dem Schlüsselinhaber der Zugang zu den Räumlichkeiten nicht ohne weiteres möglich ist. • Bei beweglichen Behältnissen (aufgegebenen Gepäckstücken) soll dagegen derjenige Alleingewahrsam haben, der auf sie tatsächlichen Zugriff hat. Der Schlüsselinhaber oder Codeinhaber har nach hM insoweit keinen Mitgewahrsam, da er keinen EInfluss auf das Schicksal der Sache hat. Eine Ausnahme wird man aber zulassen müssen, wenn dieser weiß, wo sich das Behältnis befindet und er ungehinderten Zugriff auf das Behältnis und damit den Inhalt hat.

Question 32

Ist es möglich, dass mehrere Personen Träger der tatsächlichen Verfügungsgewalt sind?

Answer 32

Es ist möglich, dass mehrere Personen Träger der tatsächlichen Verfügungsgewalt sind. In solchen Fällen ist zwischen übergeordnetem Gewahrsam, gleichberechtigtem Mitgewahrsam und bloß untergeordnetem (Mit-)Gewahrsam zu unterscheiden. Für eine Wegnahme reicht stets der Bruch sowohl von übergeordnetem Gewahrsam als auch von echtem gleichberechtigtem Mitgewahrsam aus. So auch das OLG Braunschweig in einem Urteil vom 04.03.2016 (1 Ss 65/15): „Für die Frage des Gewahrsamsbruchs durch einen der Mitgewahrsamsinhaber ist dann das Rangverhältnis der Sachherrschaftsbeziehung entscheidend. Besteht gleichrangiger Mitgewahrsam, so genügt für die Wegnahme durch einen der Mitgewahrsamsinhaber der Bruch des fremden Mitgewahrsams des oder der übrigen Mitgewahrsamsinhaber(s). In Über-/Unterordnungsverhältnissen begeht dagegen allein der Inhaber untergeordneten Gewahrsams einen Gewahrsamsbruch. Im umgekehrten Fall, in dem der Träger übergeordneten Gewahrsams den Träger des untergeordneten Gewahrsams nunmehr völlig von der Sachherrschaft ausschließt, liegt dagegen keine Wegnahme vor.“

Question 33

Wann liegt Mitgewahrsam zB vor?

Answer 33

Mitgewahrsam haben z.B. Ehegatten am Hausrat: Wenn also die Ehefrau ihrem Ehemann den Fernseher wegnimmt, weil sie sich darüber ärgert, dass dieser immer Fußball schaut, hat sie seinen Mitgewahrsam gebrochen. (Zumindest) Mitgewahrsam hat auch ein Ladeninhaber mit jederzeitiger Zugriffsmöglichkeit auf die in seinem Laden befindlichen Waren, ohne dass es darauf ankommt, ob er Kontrollen über den Warenbestand vornimmt oder überhaupt weiß, ob und wie viele der Waren sich in der Gewahrsamssphäre befinden.

Question 34

Wann liegt im Allgemeinen ein mehrstufiger Mitgewahrsam vor?

Answer 34

Zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern liegt im Allgemeinen mehrstufiger Mitgewahrsam vor. • So ist es in der Regel ein Gewahrsamsbruch zulasten des Geschäftsinhabers, wenn Ladenangestellte (als bloße Gewahrsamsgehilfen oder -hüter, bei größeren Geschäften auch als untergeordnete Gewahrsamsinhaber) Verkaufsgegenstände entwenden. • Übergeordneten Gewahrsam bricht auch der Uni-Angestellte, der die ihm geschäftlich überlassenen Briefumschläge, Scheren, Klebematerial mit nach Hause nimmt und einer privaten Verwendung zuführt.

Question 35

Hat der Kassierer Mitgewahrsam an dem in der Kasse befindlichen Geld? Bricht er Gewahrsam, wenn er sich verbotenerweise aus der Kasse bedient?

Answer 35

Nach der Verkehrsauffassung hat der Kassierer Alleingewahrsam an dem in der Kasse befindlichen Geld, sodass er keinen Gewahrsam bricht (infrage kommt aber eine Unterschlaung), wenn er sich verbotenerweise aus der Kasse bedient? Bsp.:Dazu Fall des BGH in dem ein Kellner niedergestochen wurde und ihm später die Geldtasche abgenommen: „Ein Angestellter, der allein eine Kasse zu verwalten und über deren Inhalt abzurechnen hat, hat in der Regel Alleingewahrsam am Kasseninhalt.

Question 36

Haben LKW-Fahrer gegeüber ihren Geschäftsherren Alleingewahrsam?

Answer 36

LKW-Fahrer sollen gegenüber ihren Geschäftsherren dann Alleingewahrsam haben, wenn sie für das Frachtgut in ähnlicher Weise allein verantwortlich sind wie etwa der Kassierer für das Geld. Dies kommt vor allem bei Fernfahrten in Betracht.

Question 37

Wie ist der Diebstahl von der Unterschlagung zu unterscheiden?

Answer 37

Wird kein Gewahrsam gebrochen (wie im Falle eines Geld entnehmenden Kassierers), kommt alternativ Unterschlagung (§ 246) in Betracht. Dies sollte man immer im Auge behalten.

Question 38

Wann endet der Gewahrsam?

Answer 38

Der Gewahrsam des bisherigen Inhabers endet allerdings dann, wenn er eine Sache verliert (und nicht mehr weiß, wo sich diese befindet), nicht aber schon dann, wenn er eine Sache vergisst und diese ohne wesentliche Hindernisse äußerer Art wieder zurück erlangen kann. Ebenso beendet der Tod des Gewahrsamsinhabers den Gewahrsam. Bei Verlust einer Sache ist allerdings zu prüfen, ob vielleicht ein Anderer schon Gewahrsam erlangt hat. So wird angenommen, dass dann, wenn eine Sache in einer fremden Gewahrsamssphäre verloren wird, der Gewahrsam auf den Inhaber der fremden Gewahrsamssphäre übergeht. Fall: Dem VfB-Fan X fällt während des Torjubels in der Cannstatter Kurve seine Dauerkarte unbemerkt aus der Hose. Nach Spielschluss findet sie Stehplatzbesucher Y und nimmt sie an sich. In diesem Fall wurde zwar nicht der Gewahrsam des X gebrochen, es ist aber anzunehmen, dass der oder die Geschäftsführer der Stadion NeckarPark GmbH & Co. KG generellen Gewahrsamswillen an im Stadion verlorenen Gegenständen haben. Lösung also: Diebstahl und keine (bloße) Unterschlagung

Question 39

Wie lautet die Definition des Bruches fremden Vermögens?

Answer 39

Definition: Fremder Gewahrsam wird dadurch gebrochen, dass die Sachherrschaft des bisherigen Gewahrsamsinhabers gegen seinen Willen oder zumindest ohne sein Einverständnis aufgehoben wird.

Question 40

Wovon ist der Gewahrsamsbruch und damit das Merkmal der Wegnahme abzugrenzen?

Answer 40

Abgrenzung: An einem Gewahrsamsbruch und damit am Merkmal der Wegnahme fehlt es bei einer freiwilligen Weggabe, die in dem Bewusstsein und mit dem Willen erfolgt, den bisherigen Gewahrsam an der Sache aufzugeben. Das gleiche gilt, wenn der Gewahrsamsinhaber aus freien Stücken damit einverstanden ist, dass ein Anderer die Sache an sich nimmt (tatbestandsausschließendes Einverständnis).

Question 41

Liegt in der Beobachtung eines Diebstahls ein Einverständnis, welches den Gewahrsamsbruch ausschließt ?

Answer 41

Dazu der Leitsatz in BGHSt 16, 271: „Sobald der Täter im Selbstbedienungsladen mit Zueignungsabsicht Waren in seine Kleidung oder in eine mitgeführte Tasche gestecktvollendet, auch wenn das Personal den Vorgang beobachtet hat und die weitere Verfügung ‚ohne Schwierigkeiten’ verhindern kann. […] Eine etwaige Beobachtung ändert an der Vollziehung des Gewahrsamswechsels nichts. Diebstahl ist keine heimliche Tat. Die Beobachtung, mag sie nun zufällig oder planmäßig, anhaltend oder nur vorübergehend sein, und eine körperliche Unterlegenheit des Täters oder seine Bereitschaft zur Rückgabe geben dem Bestohlenen lediglich die Möglichkeit, den ihm bereits entzogenen Gewahrsam wiederzuerlangen.“ A.A. aber etwa: Schönke/Schröder/Bosch 2019, § 242 Rn. 40. Begründung: Für den Gewahrsamsbruch spricht, dass die Beobachtung der Tat lediglich die Möglichkeit zur Rückerlangung der Sache verbessert (vgl. § 859 BGB). Zudem ist die nach der Verkehrsanschauung zu beurteilende sozial-normative Zuordnung einer Sache unabhängig von einer Beobachtung des Gewahrsamswechsels. Dazu das OLG Hamm (NStZ-RR 2014, 209, 210): „[…] Dass das ganze Geschehen von Mitarbeitern der Fa. T2 beobachtet wurde, hindert die Annahme einer vollendeten Wegnahme und damit eines vollendeten Diebstahls hinsichtlich der auf den Lkw des Angekl. verladenen Waren im Wert von 4.800 € nicht. Diebstahl setzt keine Heimlichkeit voraus (OLG Hamm, wistra 2014, 36 [37] mwN). Ob bei Beobachtung des Diebstahls durch den Eigentümer oder durch andere, die zu seinen Gunsten einzuschreiten gewillt sind, die Begründung eigenen Gewahrsams möglich ist, hängt von den Einzelheiten ab. Wesentlich sind z. B. die mehr oder weniger große räumliche Nähe des Eigentümers oder seiner Beauftragten und die Schnelligkeit ihres Eingreifens sowie Umfang und Gewicht des Diebesgutes, alles dies unter Umständen in Verbindung mit besonderen Alarmeinrichtungen (BGH, Beschl. v. 16.4.1985-1 StR 144/85 = BeckRS 1985, 31092954 = StV 1985, 323 = juris; vgl. auch OLG Hamm, NJW 1954, 523). Hier bestand zwar seitens der Mitarbeiter der Fa. T2 ein Verdacht auf einen Diebstahl, sie haben aber die Täter gewähren lassen und lediglich Maßnahmen zur Beweissicherung (Aufnahme von Fotos) ergriffen. […]“. Die Heimlichkeit des Diebstahls wurde übrigens im Mittelalter vom Gesetz bedacht: So unterschied die Constitutio Criminalis Carolina von 1532 zwischen „heymlichem“ und „offentlichem“ Diebstahl. Strafbar waren indes beide Varianten.

Question 42

Liegt in der Ausgabe von Waren/Münzen ein Einverständnis trotz einer vorangegangenen Manipulation eines Waren- oder Spielautomaten?

Answer 42

Dazu OLG Düsseldorf, NJW 1988, 83: Bei einer Diebesfalle präpariert der Eigentümer (vielfach auch die Polizei) den Gegenstand (etwa einen Geldschein) so, dass der Verdächtige nach Entwendung des Gegenstands identifiziert werden kann. Die Rechtsprechung nimmt hier ein Einverständnis in den Gewahrsamswechsel an, so dass lediglich ein versuchter Diebstahl (der Täter stellt sich ja die Wegnahme bzw. die sie begründenden Umstände vor) in Frage kommt, gegebenenfalls in Tateinheit mit Unterschlagung.

Question 43

Liegt in der Ausgabe von Waren/Münzen ein Einverständnis trotz einer vorangegangenen Manipulation eines Waren- oder Spielautomaten?

Answer 43

Dazu OLG Koblenz, NJW 1984, 2424, 2425 zum Ausnutzen der Fehlerhaftigkeit eines Spielautomaten: „Diese Wegnahme i. S. des § 242 StGB, also die eigenmächtige Gewahrsamsumkehr, entfällt schließlich auch nicht deshalb, weil von einem generellen Übergabewillen des Automatenbetreibers ausgegangen werden könnte (so das Urt. des AG Lichtenfels, NJW 1980, 2206). Denn die Geldstücke, die sich im Eigentum und Gewahrsam des Automatenaufstellers befinden, werden nur dann mit dessen Willen übergeben, wenn die Spieler den Automaten nach Maßgabe der Bedienungsanleitung benutzen.“ Bei automatisierten Waren- und Geldautomaten wird also davon ausgegangen, dass sich der Aufsteller mit dem Gewahrsamswechsel nur unter der Bedingung einverstanden erklärt, dass der Mechanismus des Automaten ordnungsgemäß betätigt wird (Lehre vom bedingten Einverständnis, vgl. zum Streitstand Eisele 2021, Rn. 57 f.; Schönke/Schröder/Bosch 2019, § 242 Rn. 36a).

Question 44

An welchem Standort ist die objektive Rechtswidrigkeit innerhalb der Zueignungsabsicht zu prüfen?

Answer 44

- Rengier führt die "objektive Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueigunung und entsprechender Vorsatz" als eigenständiger Prüfungspunkt nach dem subjektiven Tatbestand aufzuführen. -Die h.M. prüft die Rechtswidrigkeit der Zueignung i.R.d. spezifischen Zueignungsabsicht.

Question 45

Kann Wasser Tatobjekt eines Diebstahls sein.

Answer 45

Wasser kann Tatobjekt eines Diebstahls sein.

Question 46

Ist für eine Sache iSd § 242 der Aggregatszustand relevant?

Answer 46

Der Aggregatszustand (flüssig, gasförmig, fest) ist gleichgültig.

Question 47

In welche beiden Hauptgruppen werden die Vermögensdelikte unterteilt?

Answer 47

Die Strafteten gegen das Eigentum und die Strafteten gegen das Vermögen als Ganzes bilden die beiden Hauptgruppen. Man spricht insoweit auch von Vermögensdelikten im weiteren und engeren Sinn.

Question 48

Was versteht man unter Eigentum?

Answer 48

Unter Eigentum versteht man die rechtliche Zuordnung von Sachen zu einer Person. Nicht erfasst werden Rechte, Forderungen, Anwartschaften usw.

Question 49

Wonach bestimmt sich das Eigentum ?

Answer 49

Das Eigentum bestimt sich nach den Regelungen des bürgerlichen Rechts.

Question 50

Finden Rückwirkungsvorschriften (§ 142 I BGB: ex tunc-Wirkung) Berücksichtigung?

Answer 50

Rückwirkungsvorschriften ( §142 I BGB: ex tunc-Wirkung) finfen keine Berücksichtigung.

Question 51

Welchen Delikten kann man die Eigentumsdelikte zuordnen?

Answer 51

Die Eigentumsdelikte kann man den Vermögensdelikten i.w.S. zuordnen, weil hier zwar kein Vermögensschaden erforderlich ist, jedoch dem Eigentum zumeist ein bestimmter Sachwert zukomm und daher bei diesen Delikten in aller Regel ein Vermögensschaden bewirkt wird. Zwingend ist dies nicht, weil Eigentumsdelikte -wie etwa Diebstahl und Sachbeschädigung- auch bei Sachen ohne wirtschaftlichen Wert bzw. mit rein ideellem Wert (zB gepflückte Blumen altes Foto) in Betracht kommen. WIe § 903 BGB zum Ausruck bringt, ist das Recht mit der Sache als Eigentümer nach Belieben zu verfahren, unabhängig vom Wert geschützt.

Question 52

Wird das Vollrecht Eigentum auch dann angegriffen, wenn der Täter selbst teilberechtigt ist, sich aber das Alleineigentum anmaßt?

Answer 52

Ja. Fremd ist die Sache also auch dann, wenn der Täter Miteigentümer oder Mitglied der Gesamthand ist, in deren Alleineigentum die Sache steht.

Question 53

Was versteht man unter Wegnahme?

Answer 53

Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründnug neuen eigenen Gewahrsams. Normalerweise wird der Täter dabei neuen eigenen Gewahrsam begründen. Ausnahmsweise reicht es aber auch aus, ernn er neuen fremden Gewahrsam begründet.

Question 54

Was versteht man unter Gewahrsam?

Answer 54

Gewahrsam bedeutet das Innehaben der tatsächlichen Sachherrschaft, getragen von einem (mindestens) generellen Sachherrschaftswillen, besteht also aus einer objektiven und einer subjektiven Komponente.

Question 55

Wie sind die Sachherrschaft und der Sachherrschaftswille zu betrachten?

Answer 55

Sachherrschaft und Sachherrschaftswille sind natürlich zu betrachten (nicht "unnatürlich", dh durch einseitiges Abstellen auf tatsächliche Beherrschungsmöglichkeit). Dabei sind allerdings soziale Wertungen zu berücksichtigen. Entscheidend ist daher eine natürliche Betrachtungsweise unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung.

Question 56

Ist für den Bruch fremden Gewahrsams auf die Verletzung des Besitzes abzustellen?

Answer 56

Der zivilrechtliche Begriff des Besitzes ist für die Gewahrsamsverhältnisse und damit für die Wegnahme nicht maßgebend. Dies liegt daran, dass dieser zwar zumeist, aber nicht immer eine tatsächliche Sachherrschaft erfordert: So fingiert § 857 BGB den Besitz des Erben und auch der mittelbare Besitz nach § 868 BGB stellt einen Besitz ohne tatsächliche Sachherrschaft, dh ohne Gewahrsam dar. Andererseits kann ein bloßer Besitzdiener, der zivilrechtlich keinen Besitz hat ( § 855 BGB), strafrechtlich sehr wohl Gewahrsam haben. Auf die Verletzung des Besitzes ist bezüglich der Frage, ob fremder Gewahrsam gebrochen wurde, also nicht abzustellen.

Question 57

Welche Prüfungsreihenfolge des Gewahrsams bzw. des Gewahrsamsbruchs ist vorzunehmen?

Answer 57

(1) Zu untersuchen ist erst, ob der Täter (vor der Tat) die Sache in seinem Alleingewahrsam hatte. Denn (nur) in diesem Fall scheidet eine Wegnahme mangels Gewahrsamsbruchs und damit ein Diebstahl aus. Zu prüfen bleibt dann eine Unterschlagung. Dagegen kommt eine Diebstahl in Betracht, wenn der Täter lediglich Mitgewahrsam hatte. -Zweifel ob der Täter keinen Gewahrsam oder Mitgewahrsam hatte, müssen also nicht entschieden werden. Für die Prüfung des § 242 genügt die Feststellung, dass der Täter "jedenfalls" keinen Alleingewahrsam besaß. (2) Weiter hängt es von der Beurteilung der Gewahrsamsverhältnisse ab, ob der Täter die Wegnahme und damit den Diebstahl erst vorbereitet oder schon versucht hat-dabei ist zu prüfen, ob und wodurch er unmittelbar zum Gewahrsamsbruch ansetzt. (3) Schließlich sind die Gewahrsamsfragen dafür entscheidend, ob der Täter den Diebstahl erst versucht oder schon vollendet hat (hier ist festzustellen, ob der Gewahrsamswechsel beriets stattgefunden hat).

Question 58

Wann liegt eine tatsächliche Sachherrschaft vor? Welche Betrachtungsweise ist dabei maßgebend? Wozu führt diese Formel? Was führte der BGH bezüglich des Gewahrsamsbegriffs aus?

Answer 58

Eine tatsächlich Sachherrschaft liegt dann vor, wenn der Berechtigte auf eine Sache unter normalen Umständen unmittelbar zugreifen kann. Eine natürliche Betrachtungsweise unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung ist dabei maßgebend. Diese Formel führt dazu. dass das Kriterium der tatsächlichen Beherrschungsmöglichkeit abgeschwächt, dh nicht allein entscheidend ist. Trotz schwacher tatsächlicher Zugriffsmöglichkeiten wird der Gewahrsam oftmals mit Rücksicht auf soziale (vielfach rechtliche Wertungen) "zugeschrieben". Der BGH führte aus: "Gewahrsam ist zwar tatsächliche Sachherrschaft. Ob sie vorliegt, hängt nicht in erster Linie, jedenfallls nicht allein von der körperlichen Nähe zur Sache und nicht von der physischen Kraft ab, mit der die Beziehung zur Sache aufrechterhalten wird oder aufrechterhalten werden kann. Vielmehr kommt es für die Frage der Sachherrschaft entscheidend auf die Anschauungen des täglichen Lebens an. Der Gewahrsamsbegriff ist wesentlich durch die Verkehrsauffassung bestimmt.

Question 59

In welche Fällen ist -trotz schwacher tatsächlicher Sachherrschaft- durchweg ein Alleingewahrsam anzunehmen?

Answer 59

(1) Der Pflug auf dem Feld- auch wenn das Feld nicht durch Zäune abgetrennt ist und Spaziergänger wesentlich schneller auf den Pflug zugreifen können als der zu Hause weilende Bauer. (2) Das auf der Straße geparkte Auto-selbst wenn der Fahrzeughalter zB für ein paar Wochen im Ausland weilt. Bei natürlicher Betrachtung schreibt ihm die Rechtsgemeinschaft dennoch die Sachherrschaft zu. (3) Gegenstände in einem Warenlager- auch wenn es (ohne Mauer und Zaun) an eine öffentliche Straße grenzt. (4) Eingeworfene Münzen in einem öffentlichen Fernsprecher-Gewahrsam der Deutschen Telekom. (5) Haustiere- auch wenn der Eigentümer nicht weiß, wo sich siene Katze oder seine Hühner gerade aufhalten. Maßgebend ist deren Rückkehrgewohnheit, fehlt sie, wie beim entflogenen Wellensittich, ist das Tier "verloren", dh gewahrsamslos. (6) Holz im Wald-hier hat der Eigentümer des Waldstücks Gewahrsam, selbst wenn Spaziergänger regelmäßig den Wald durchqueren. (7) Das Schließfach im Tresorraum einer Bank - hier hat der Kunde Alleingewahrsam, auch wenn erweder zu beliebiger Zeit noch ohne den zweiten Schlüssel der Bank an das Fach gelangen lann, nach der sozialen Bedeutung der Schließfachmiete überlässt die Bank hier den Kunden eine "Enklave" innerhalb ihrer Räume zu ausschließlichen Verfügung.

Question 60

Beobachtet das Opfer die "Wegnahme" sind welche zwei Frage zu unterscheiden?

Answer 60

(1)Lässt die mit der Beobachtung meist verbundene Zugriffsmöglichkeit des Opfers dessen Gewarsam fortbestehen, dh scheidet bereits der Gewahrsamswechsel bei einer Beobachtung aus? (2) Liegt in der Beobachtung durch das Opfers ein Einverständnis, das die Unfreiwilligkeit des Gewahrsamsbruchs und damit die Wegnahme tatbestandlich entfallen lässt, sofern das Opfer die Möglichkeit zum Eingreifen hat?

Question 61

Ist eine Wegnahme zu bejahen, wenn der Täter die Sache noch innerhalb der Gewahrsamsphäre des ursprünglichen Gewahrsamsinhabers versteckt.

Answer 61

(Auch) hier ist due Verkehrsanschauung maßgeblich. Wenn der Täter fremdes Hausrecht verletzen muss, um die Ware abzutransportieren und dabei Gefahr läuft, entdeckt zu werden, genügt das Verstecken der Neute nich nicht für die Begründung neuen Gewahrsams.

Question 62

Was setzt der Gewahrsamsbruch voraus?

Answer 62

Der Gewahrsamsbruch setzt die Begründung neuen, nicht aber die Begründung eigenen Gewahrsams voraus.

Question 63

Wovon ist die Neubegründung eigenen oder fremden Gewahrsams zu trennen?

Answer 63

Die Neubegründung eigenen oder fremden Gewahrsams ist allerdings von der Frage der Eigen- oder Drittzueignung zu trennen.

Question 64

Was ist bei dem Einverständnis bei mehreren Gewahrsamsinhabern zu beachten?

Answer 64

Bei mehreren Gewahrsamsinhabern müssen grundsätzlich alle mit dem Gewahrsamswechsel einverstanden sein. Ist dies nicht der Falss, liegt eine Wegnahme in Form des Bruchs von Mitgewahrsam vor.

Question 65

Kann ein Mitgewahrsamsinhaber selbst Täter eines Diebstahls sein?

Answer 65

Ein Mitgewahrsamsinhaber kann auch selbst Täter sein, wenn er den Mitgewahrsam eines anderen bricht.

Question 66

Genügt das Einverständnis allein eines Mitgewahrsamsinhabers?

Answer 66

Das Einverständnis eines Mitgewahrsamsinhabers genügt, wenn er die Befugnis hat, über den Mitgewahrsam der anderen Gewahrsamsinhaber zu verfügen.

Question 67

Was bedeutet Vorsatz hinsichtlich der Wegnahme einer fremden beweglichen Sache?

Answer 67

Der Täter muss wissen, dass die bewegliche Sache nicht in seinem Alleineigentum steht, also fremd ist. Ferner muss er Kenntniss über die Gewahrsamsverhältnisse haben und fremden Gewahrsam brechen wollen. Dabei genügt allerdings jeweils dolus eventualis.

Question 68

Als welches Erfolgsdelikt bezeichnet man den Diebstahl?

Answer 68

Als "kupiertes Erfolgsdelikt".

Question 69

Da der vollendete Diebstahl den erfolgreichen Gewahrsamsbruch (und damit die Begründung neuen Gewahrsam) voraussetzt, sind Fälle selten, in denen jemand in Zueignungsabsicht eine fremde Sache wegnimmt und trotz des eingetretenen Wegnahmeerfolges der Zueignungserfolg (noch) aussteht. Es ist sogar streitig, ob solche Ausnahmefälle überhaupt denkbar sind. Welche Ansichten werden vertreten? Bsp.: T bricht bei O ein und entwendet einen Fotoapparat, Geld und Lebensmittel. -Eine Zueignung liegt unproblematisch vor, wenn T die Kamera veräußert, das Geld ausgibt und die Lebensmittel verbraucht. Die juristische Verfeinerung des Zueignungsbegriffs geht von der Unterschlagung aus und hat zu einer zunehmenden Formalisierung geführt. Gefragt wird, ob sich T die Sachen bereits zueignet, dh sich eine Eigentümerstellung anmaßt, wenn er sie aus dem haus des O fort trägt oder ob ein zusätzlicher, sich nach außen manifestierender Zueignungsakt erforderlich ist. Für den Diebstahl kann es aber offen bleiben, ob die Zueignung bereits zu diesem Zeitpunkt vollendet ist, denn da der Diebstahl lediglich eine entsprechende Absicht voraussetz, ist es unerheblich, wenn T kurz nach dem Verlassen des Hauses gestellt wird und die Sachen nicht wie geplant veräußern oder verbrauchen kann. Für die Unterschlagung ist diese Frage hingegen entscheidend.

Answer 69

Nach einer in der Lit. verbreiteten Ansicht ist Diebstahl Zueignung durch Wegnahme. Die im Gesetzestext enthaltene Beschränkung auf die Absicht, die Sache (sich oder einem Dritten) zuzueignen, ist hiernach bedeutunglos. Weil die Zueignungsabsicht in der Wegnahme zum Ausdruck komme, liegt in jeder Wegnahme auch eine Zueignung (und insoweit eine Manifestation der Zueignungsabsicht). Problematisch wird dies in denjenigen Fällen, in denen der Täter einem (gutgläubigen oder bösgläubigen) Dritten Gewahrsam verschafft, ohne selbst zuvor eigenen Gewahrsam begründet und sich oder einem Dritten die Sache bereits zugeeignet zu haben. Instruktiv sind hierbei die Fälle mitelbarer Tärerschaft: Wenn A seinen gutgläubigen Freund B auf dem Bahnhof anweist, "seinen" Koffer, der allein in der Ecke steht, mitzunehmen und ihm in den nächsten Tagen vorbeizubringen, es sich aber in Wirklichkeit um den Koffer des in unmittelbarer Nähe stehenden O handelt, so bricht O (als gutgläubiges Werkzeug) den Gewahrsam des O, ohne sich die Sache dabei zuzueignen (er möchte sie ja lediglich verwahren). Auch der mittelbare Täter A wurde erst bei der späteren Übergabe Gewahrsam erlangen (sofern er bis dahin, zB mangels Kenntnis, wo sich die Sache befindet, nicht die Möglichkeit besitzt, jederzeit auf die Sache zuzugreifen) und sich die Sache auch erst dann zueignen. Die Praxis erfordert ldgl. Zueignungsabsicht des Täters. Es mag nicht bedeutsam erscheinen, ob der Zueigungserfolg regelmäßig (insoweit unstreitig) oder immer mit dem Wegnahmeerfolg zusammenfällt. Zu bedenken ist jedoch, dass gegen die bei der Unterschlagung von der hM vor vorgenommene weitgehende Gleichsetzung von Zueignung mit Manifestation der Zueignungsabsicht verstärkt ernstzunehmende Bedenken vorgetragen werden. Es besteht aber kein Anlass, den formalen Begriff der Unterschlagung mitsamt seinen Unsicherheiten in den Diebstahl hineinzutragen. Wer für den Diebstahl eine Zueignung (und nicht nur eine Absicht) verlangt, scheint die Strafbarkeit einzuschränken. In Wahrheit wird sie aber ausgedehnt, weil dann regelmäßig auch der Begriff der Zueignung im Sinne des § 246 übernommen wird, der den Eintritt des Zueignungserfolgs weit nach vorne verlagert, Festzuhalten ist also daran, dass beim Diebstahl die Zueignungsabsicht zum Zeitpunkt der Wegnahme vorliegen muss. Das bei der Unterschlagung zentrale Problem, wann undZueignungsabsicht manif

Question 70

Was versteht man unter "fremd"?

Answer 70

Mit "fremd"sind die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse gemeint. Der Begriff der Fremdheit ist, dem geschützten REchtsgut entsprechend, "streng zivilrechtsakzessorisch"zu verstehen.

Question 71

Was ist geschütztes Rechtsgut des § 242 ?

Answer 71

Geschütztes Rechtsgut des § 242 ist unstrittig "das EIgentum", genauer: die faktische Möglichkeit der Ausübung der aus dem Eigentum fließenden (umfassenden) Befugnissen.

Question 72

Ist der Begriff der Sache "streng zivilrechtsakzessorisch" zu verstehen?

Answer 72

Dies ist streitig. (Beim Begriff der Fremdheit ist dies unstreitig der Fall.) eA(Heinrichs): Der Sachbegriff des BGB ist mit dem des StGB rechtlich identisch. Dann folgt aus § 90a S. 1, dass Tiere auch keine Sachen iSd StGB sind und dass demzufolge § 242 auf Tiere nicht mehre direkt, sondern gem. § 90a S. 3 BGB nur noch entsprechend anwendar ist. aA: Der strafrechtliche Begriff ist ein vom Zivilrecht selbstständiger, unabhängiger öffentlichrechtlicher Begriff, dessen Zweckbestimmung nur dem Strafrecht selbst zu entnehmen ist. Der Sachbegriff ist dem Zweck des StGB und seinem natürlichen Wortsinn gemäß auszulegen, so dass zB iSd § 242 auch ein Tier eine Sache ist. Die Herausnahme des Tiers aus dem zivilrechtlichen Sachbegriff (§ 90a S. 1 BGB) hat also auf das Strafrecht keinen Einfluß ("im Sinne des Gesetzes" bedeutet in § 90 BGB iSd BGB). Daran ändert auch § 90a BGB nichts. Als Zwischenergebnis kann man mithin Folgendes festhalten: Es gibt nur zwei Möglichkeiten, das Fortbestehen der Anwendbarkeit der §§ 242, 303 auf Tiere zu begründen. Und - das ist ganz wesentlich - diese beide Möglichkeiten schließen sich gegenseitig aus17. Man kann nämlich entweder sagen, die genannten strafrechtlichen Vorschriften sind auf Tiere weiterhin direkt anwendbar, weil die Herausnahme des Tieres aus dem Sachbegriff des BGB auf das Strafrecht wegen des dort geltenden eigenständigen Sachbegriffs keinen Einfluss hat18. Oder aber man kann sich auf den Standpunkt stellen, dass der zivilrechtliche und der strafrechtliche Sachbegriff rechtlich identisch sind, so dass die in § 90a S. 1 BGB getroffene Regelung - Tiere sind keine Sachen - auch für das Strafrecht gilt. Auf dieser Grundlage kann man das Fortbestehen der Anwendbarkeit der §§ 242, 303 auf Tiere nur mit der in § 90a S. 3 BGB angeordneten entsprechenden Anwendbarkeit der für Sachen geltenden Vorschriften begründen, was voraussetzt, dass man über das von Heinrichs geäußerte Bedenken hinwegkomm

Question 73

Ist der strafrechtliche Sachbegriff mit dem zivilrechtlichen identisch oder nur "zufälllitg" (weitgehend, nämlich bezüglich des Erfordernisses der Körperlichkeit des Gegenstands) mit diesem Übereinstimmt.

Answer 73

Ursprünglich war Sachbegriff im StGB sicherlich nicht mit dem im BGB identisch. Das war nämlich gar nicht möglich, da das StGB, das aus dem Jahre 1871 stammt, viel älter ist als das erst am 1. 1. 1900 in Kraft getretene BGB (historisches Argument). Daran hat sich auch nach Inkrafttreten des BGB unmittelbar nichts geändert. Denn rein systematisch, kodifikationstechnisch ist der Sachbegriff des BGB deshalb nicht zwingend für das StGB, weil sich die Legaldefinition der Sache in § 90 BGB nur auf Sachen „im Sinne des Gesetzes”, nämlich des BGB, bezieht28 (systematisches Argument). Daraus folgt des Weiteren, dass auch die neue Ergänzung des § 90 BGB, nämlich der durch das „Gesetz zur Verbesserung der Rechtsstellung des Tieres im bürgerlichen Recht” hinzugefügte § 90a BGB (= Tiere sind keine Sache i.S. des § 90), für das Strafrecht ebenso wenig gilt wie die „Grundnorm” des § 90 BGB. Die Unabhängigkeit des strafrechtlichen Sachbegriffs vom zivilrechtlichen wird zudem gerade im Blick auf Tiere besonders deutlich durch die Terminologie der §§ 324a I Nr. 1, 325 IV Nr. 1 StGB, wo von Tieren oder anderen Sachen die Rede ist (grammatisch-systematisches Argument). In Erwägung ziehen könnte man noch, dass der Sachbegriff des BGB mittelbar über den Begriff der Fremdheit auf den Sachbegriff des StGB einwirkt. Insofern nämlich, als sich die Frage der Fremdheit ausschließlich nach der zivilrechtlichen Rechtslage richtet. Und nach dem Zivilrecht waren bis zur Einführung des § 90a BGB nur Sachen i.S. des § 90 BGB eigentumsfähig, und nur Sachen i.S. des § 90 BGB konnten daher auch fremd sein i.S. der §§ 242, 303. Jedoch folgte und folgt aus der über den Begriff der Fremdheit vermittelten Abhängigkeit (Akzessorietät) des Strafrechts vom Zivilrecht nicht, dass auch der strafrechtliche Begriff der Sache vom Zivilrecht und dessen Bedürfnissen bestimmt wird; vielmehr lassen sich der Sach- und der Fremdheitsbegriff durchaus (gedanklich) trennen. Der zivilrechtliche Sachbegriff ist außer an der Körperlichkeit auch an der Verkehrsfähigkeit des Gegenstandes orientiert. Daher ist nach zivilrechtlichen Maßstäben zusätzlich zu der Körperlichkeit noch erforderlich, dass der Gegenstand räumlich abgrenzbar bzw. abgegrenzt ist, ein individuelles Dasein aufweist und tatsächlich beherrschbar ist29. Nach h.M. im Zivilrecht sind deshalb die „freie atmosphärische Luft, das fließendeWasser eines Stromes, das Wasser des offenen Meeres, das Grundwasser … schon deshalb nicht Sachen im Sinne des BGB, weil ihnen die feste Begrenzung fehlt, die einzelne Stücke der Natur erst geeignet macht, Gegenstand privatrechtlicher Beziehungen zu werden”30. Dagegen vertritt z.B. Eser die Auffassung: „Die zivilrechtliche Forderung der räumlichen Abgrenzbarkeit des Gegenstandes (…) ist aus strafrechtlicher Sicht keine Frage der Sachqualität des Gegenstandes[,] sondern seiner Fremdheit (…). Somit sind auch die freie Luft und das fließende Wasser Sachen i.S. v. § 242”31. Ob diesem weiten Sachbegriff von Eser zuzustimmen ist oder ob es nicht auch aus strafrechtlicher Sicht sinnvoll ist, den Begriff der Sache generell oder jedenfalls in Strafnormen, die wie z.B. § 304 keine fremden Sachen voraussetzen, einzuschränken, kann hier dahinstehen. Denn auch wenn man z.B. Luftverschmutzungen und Gewässerverunreinigungen nicht als gemeinschädliche Sachbeschädigung i.S. von § 304 ansieht, würde eine solche einschränkende Auslegung des Merkmals „Gegenstand/Sache, welche(r) zum öffentlichen Nutzen dient”32, eben gerade nicht durch den Fremdheitsbegriff erzwungen, sondern aus dem Zweck der Strafvorschrift erschlossen. In den Strafvorschriften, die wie die §§ 242, 303 als Tatobjekt eine fremde Sache erfordern, hat sich an der Eigenständigkeit des strafrechtlichen Sachbegriffs schließlich auch nicht deshalb etwas geändert, weil die (zivilrechtliche) Eigentumsfähigkeit von Tieren jetzt nicht mehr aus ihrer - zivilrechtlich nicht mehr gegeben - Sachqualität folgt, sondern daraus, dass sie zivilrechtlich eine neue eigentumsfähige Kategorie, eben Tiere, darstellen. Denn aufgrund welcher rechtlichen Konstruktion Tiere, die strafrechtlich zu den Sachen gehören, nach dem Zivilrecht eigentumsfähig sind, ist für das Strafrecht ohne Bedeutung. Belanglos für das Strafrecht ist es insbesondere, ob Tiere gem. § 929 BGB oder nach § 929 BGB analog übereignet werden. Wichtig für die Subsumtion unter die Merkmale „fremde (bewegliche) Sache” ist allein, dass ein Tier eine Sache ist, was wegen der Eigenständigkeit des strafrechtlichen Sachbegriffs der Fall ist, und dass es fremd ist, d.h. im Eigentum eines anderen steht. Auch in dieser Hinsicht bestehen nach Einführung des § 90a BGB keine Probleme, denn das BGB erkennt nach wie vor das Eigentum an Tieren an, wie namentlich der gleichzeitig mit § 90a BGB eingefügte § 903 S. 2 BGB zeigt („Der Eigentümer eines Tieres …”). An Tieren besteht also nicht etwa nur noch ein dem Eigentum „entsprechendes Recht”33 - weshalb auch das Merkmal der Fremdheit nicht zu einer lediglich entsprechenden Anwendung von Strafvorschriften, die fremde Sachen schützen, nötigt.

Question 74

Werden von § 242 Rechte, Forderungen, Anwartschafften etc. erfasst?

Answer 74

Nein.

Question 75

Finden Rückwirkungsvorschriften (§ 142 I BGB: ex tunc-Wirkung) Berücksichtigung bei den Eigentumsdelikten?

Answer 75

Nein.

Question 76

Wie kann man die Eigentumsdelikte zuordnen bzw. einteilen?

Answer 76

Question 77

Wie sieht die Grobstruktur der "Kerntatbestände" der Vermögens- und EIgentumsdelikte aus?

Answer 77

Question 78

Sind Betäubungsmittel tauglicher Gegenstand der Eigentumsdelikte?

Answer 78

Problematisch sind die Eigentumsverhältnisse an Betäubungsmitteln. Zu erkennen ist zunächst, dass (ausnahmsweise) nicht nur das zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft, sondern auch die rechtsgeschäftliche Übereignung der Betäubungsmittel und des gezahlten Kaufpreises nach § 134 iVm den Vorschriften des BtMG unwirksam sind. Daher wird teilweise bereits mangels Verkehrsfähigkeit der Sache die Anwendbarkeit von Eigentumsdelikten verneint. Das Eigentum, das nur originär erworben werden kann (vgl. §§ 950, 953 BGB), sei zu einer leeren "Begriffshülse" reduziert. Dabei muss man sehen, dass nicht nur Verfügungen ausgeschlossen sind, sondern auch bereits der Besitz als solcher mit Strafe bedroht ist. Der 2. Strafsenat des BGH erwog ebenfalls -im Zusammenhang mit der Frage nach der Schützwürdigkeit von Betäubungsmittel im Rahmen der Vermögensdelikte (§§ 253; 263)- eine "teleologische Reduktiion" der Eigentumsdelikte. Letztlich behielt er aber, nach durchweg ablehnenden Stellungnahmen der übrigen Senate, seine Rechtsprechung bei, wonach Betäubungsmittel aufgrund ihrer (originären) Eigentumsfähigkeit tauglicher Gegenstand der Eigentumsdelikte sind. Dem ist beizupflichten, da der Schutz des Eigentums durch Eigentumsdelikte formaler Natur ist und daher der Wert der Sache sowie die tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten, mit der Sache (nach Belieben) zu verfahren, unerheblich sind. Auch würde bei Betäubungsmitteln ansonsten das von § 903 BGB gewährte Recht auf Eigentumsaufgabe und Vernichtung der Sache geleugnet. Bsp. 1: O kauft Heroin bei Dealer D. T nimmt O dieses zum Eigenverbrauch weg. O konnte an dem Heroin aufgrund § 134 BGB kein Eigentum erwerben, da das dingliche Rechtsgeschäft unwirksam war. Dennoch handelte es sich für T um eine fremde Sache, da jedenfalls der Betäubungsmittelprduzent Eigentümer blieb, wenn alle nachfolgenden Veräußerungsakte unwirksam waren. T macht sich daher nach § 242 strafbar. Bsp. 2: T kauft bei O Heroin an. Gleich nach dem Konsum fasst er den Entschluss, das als Kaufpreis übergebene Geld wieder an sich zu nehen. - Für die Lösung des Falles ist entscheidend, dass auch die Übereignung des Kaufpreises nach § 134 BGB unwirksam ist. Da das Geld daher weiterhin im Eigentum des T stand, handelte es sich um keine fremde Sache. Ein Betrug nach § 263 scheidet schon deshalb aus, weil T den Entschluss erst nach Abwicklung des Rechtsgeschäfts fasste.

Question 79

Was ist unter Wegnahme zu verstehen?

Answer 79

Unter Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen Gewahrsams zu verstehen. Dabei ist zu beachten, dass die "Wegnahme" in § 168 (Bruch eines tatsächlichen Gewahrsams) und § 289 (jedes Entziehen aus dem Machtbereich) im Lichte des geschützten Rechtsguts abweichend ausgelegt wird (sog. Relativität der Rechtsbegriffe).

Question 80

Wie sieht das Schema der Wegnahmeprüfung aus?

Answer 80

Question 81

Was versteht man unter Bruch fremden Gewahrsams?

Answer 81

Question 82

Wann liegt ein Sachherrschaftsverhältnis vor?

Answer 82

Question 83

Ist der Gewahrsam abhängig von den zivilrechtlichen Eigentums- und Besitzregelungen?

Answer 83

Question 84

Wird ein ständig aktualisiertes Herrschaftsbewusstsein gefordert?

Answer 84

Question 85

Was bedeutet zueignen?

Answer 85

Zueignen bedeutet die Inbesitznahme der fremden Sache mit dem Willen, sie zumindest vorübergehend als eigene zu besitzen (Aneignung) und dem Eigentümer auf Dauer den ihn zustehenden Besitz vorzuenthalten (Enteignung).

Question 86

Wann ist ine Sache fremd?

Answer 86

Fremd ist eine Sache, wenn sie verkehrsfähig ist, das heißt überhaupt in jemandes Eigentum stehen kann, nicht herrenlos ist und nicht im Alleineigentum des Täters steht.

Question 87

Was ist eine Dereliktion?

Answer 87

Eigentumsaufgabe; Aufgabe des Besitzes einer beweglichen Sache durch den Eigentümer in der Absicht, auf das Eigentum zu verzichten. Es entsteht eine herrenlose Sache (§ 959 BGB). Dereliktion ist (im Gegensatz zur Aneignung) ein Rechtsgeschäft

Question 88

Was ist das Schutzgut der Vorschrift des p242 StGB? Woran wird dies am Gesetzestext deutlich ?

Answer 88

Schutzgut dieser Vorschrift ist das Eigentum an einer Sache bzw. das Recht des Eigentümers, auf die Sachen, die ihm gehören, auch einwirken zu können. Im Gesetzestext wird diese Schutzrichtung am Tatbestandsmerkmal “fremd” deutlich. Nur Gegenstände, die dem Dieb fremd sind, sollen durch Strafandrohung vor einer Wegnahme bewahrt werden

Question 89

Wann ist eine Sache fremd?

Answer 89

Fremd ist eine Sache, wenn sie verkehrsfähig ist, dh überhaupt in jemandes Eigentum stehen kann, nicht herrenlos ist und nicht im Alleineigentum des Täters steht

Question 90

Ist Sammelgut, dass zugunsten wohltätige Organisationen, etwa auf dem Bürgersteig, abgelegt wird, herrenlos?

Answer 90

Sammelgut, das zu Gunsten wohltätiger Organisationen, etwa auf dem Bürgersteig, abgelegt wird, ist nicht herrenlos und somit taugliches Diebstahlsobjekt (vgl. auch Sperrmüll; kein Fall der Dereliktion („Aufgabe des Eigentums“, § 959 BGB).

Question 91

Fällt das Containern, also die Wegnahme von (alten) Lebensmitteln, die zB von einem Supermarkt zur Abholung durch ein Entsorgungsunternehmen bereitgestellt werden, unter die Wegnahme einer fremden Sache?

Answer 91

Das BayObLG (206 StRR 1013/19: 206 StRR 1015/19 v. 2.10.2019; NStZ-RR 2020, 104) verneint hier parallel zu den Sammelgutfällen unter anderem eine Dereliktion nach § 959 BGB, „wenn der Entsorgende für die gesundheitliche Unbedenklichkeit in Verkehr gebrachter Lebensmittel einzustehen hat.“ Laut BVerfG verstößt die Verurteilung wegen Diebstahls auch nicht gegen Verfassungsrecht (BVerfG NStZ 2021, 483).

Question 92

Bleibt das aus einem Geldautomaten entnommene Bargeld für den Nichtberechtigtn auch dann fremd, wenn der Geldautomat von ihm rein äußerlich korrektbedient urde, also er die EC-Karte in den Automatdn gesteckten die richtige PIN eingegeben hat?

Answer 92

Das aus einem Geldautomaten entnommene Bargeld bleibt für den Nichtberechtigten auch dann fremd, wenn der Geldautomat von ihm rein äußerlich korrekt bedient wurde, also er die EC-Karte in den Automaten gesteckt und die richtige PIN eingegeben hat. Die Übereignungserklärung der Bank bezieht sich nämlich nur auf den (berechtigten) Karteninhaber (BGH NStZ 2019, 726). Entnimmt der Nichtberechtige dann Geld aus dem Geldausgabefach, bricht er den Gewahrsam der Bank und macht sich wegen Diebstahls nach § 242 StGB strafbar.

Question 93

Anders aber im Fall BGH, NStZ-RR 2000, 234: Dort hatten Kleindealer das an ihren Händler gezahlte Geld nach Erwerb der Drogen diesem später wieder gewaltsam abgenommen. Frage: Haben die Kleindealer also fremdes Geld gestohlen/geraubt?

Answer 93

Laut BGH war das nicht der Fall. Er sah darin mangels Eigentumsübergang auf den Händler keine Wegnahme einer fremden Sache, denn auch das Erfüllungsgeschäft, die Übereignung des Geldes, war nach § 134 BGB nichtig.

Question 94

Was versteht man unter Wegnahme?

Answer 94

Wegnahme wird definiert als Bruch fremden Allein- oder Mitgewahrsams und Begründung neuen, nicht notwendigerweise eigenen Gewahrsams.

Question 95

Was versteht man unter Gewahrsam?

Answer 95

Unterdefinition des Gewahrsams: Gewahrsam wiederum wird definiert als tatsächliche Herrschaftsmacht eines Menschen über eine Sache, die von einem Herrschaftswillen getragen ist, wobei die Verkehrsanschauung maßgeblich ist.

Question 96

Wie wird fremder Gewahrsam gebrochen ?

Answer 96

Definition: Fremder Gewahrsam wird dadurch gebrochen, dass die Sachherrschaft des bisherigen Gewahrsamsinhabers gegen seinen Willen oder zumindest ohne sein Einverständnis aufgehoben wird.

Question 97

Wie wird fremder Gewahrsamm gebrochen?

Answer 97

Fremder Gewahrsam wird dadurch gebrochen, dass die Sachherrschaft des bisherigen Gewahrsamsinhabers gegen seinen Willen oder zumindes ohne sein Einverständnis aufgehoben wird.

Question 98

Wie sieht der Prüfungsaufbau zu § 242 StGB aus?

Answer 98

Prüfungsaufbau zu § 242 StGB A.Tatbestand I.Objektiver Tatbestand 1.Fremde bewegliche Sache 2.Wegnahme: Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams a)Gewahrsam: Sachherrschaftsverhältnis (objektive Komponente) und Sachherrschaftswille (subjektive Komponente) b)Fremder Gewahrsam: Alleingewahrsam, über- oder gleichgeordneter Mitgewahrsam einer anderen Person c)Gewahrsamsbruch aa)Aufhebung des Gewahrsams, nicht bloße Gewahrsamslockerung bb)Ohne den Willen des Gewahrsamsinhabers: Abgrenzung zu 263 StGB (Exklusivitätsverhältnis) cc)Begründung neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen Gewahrsams II.Subjektiver Tatbestand 1.Vorsatz bzgl. Wegnahme einer fremden beweglichen Sache 2.(Dritt-)Zueignungsabsicht a)Zumindest dolus eventualis bzgl. einer dauerhaften Enteignung b)Dolus directus 1. Grades bzgl. einer zumindest vorübergehenden Aneignung 3.Objektive Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung und Vorsatz diesbzgl. B.Rechtswidrigkeit C.Schuld D.Strafzumessungsregel für besonders schwere Fälle mit Regelbeispielen, § 243 StGB E.Strafantrag, §§ 247, 248 a StGB

Question 99

Wann lieg eine vollendete Wegnahme vor?

Answer 99

Eine vollendete Wegnahme liegt nur dann vor, wenn der bisherige Gewahrsamsinhaber seinen Gewahrsam vollständig verliert und der Täter (bzw. ein Dritter) die Sachherrschaft dergestalt erlangt, dass er sie ohne wesentliche Hindernisse ausüben kann und der bisherige Gewahrsamsinhaber nicht mehr über die Sache verfügen kann, ohne seinerseits die Verfügungsmacht des Täters zu brechen.6 Eine bloße Lockerung des Gewahrsams, die die Zugriffsmöglichkeit des bisherigen Gewahrsamsinhabers nicht beseitigt, ist nicht ausreichend.7

Question 100

Wann ist eine Wegnahme vollendet?

Answer 100

Eine Wegnahme ist dann vollendet, wenn fremder Gewahrsam gebrochen und neuer Gewahrsam begründet ist. Dieser muss zwar noch nicht endgültig und gesichert sein, der Täter muss jedoch bereits vollständige Sachherrschaft erlangt haben .

Question 101

Was ist die gängige Definition für den Gewahrsam?

Answer 101

Gewahrsam ist die tatsächliche, von einem entsprechenden Willen getragene Sachherrschaft, deren Reichweite sich nach der Verkehrsauffassung bestimmt.

Question 102

Wer hat nach dem sozial-normativ geprägten Gewahrsamsbegriff Gewahrsam an einer Sache?

Answer 102

Gewahrsam an einer Sache hat aus Sicht des sozial-normativen Gewahrsambegiff derjenige, in dessen Tabubereich sich die Sache befindet.

Question 103

Was setzt der Bruch fremden Gewahrsams aus der Sicht des sozial-normativ geprägten Gewahrsamsbegriffs voraus?

Answer 103

Der Bruch fremden Gewahrsams setzt voraus, dass die fremde Sache aus der generellen Gewahrsamssphäre, dem Tabubereich des bisherigen Gewahrsamsinhaber fortgeschafft und in den Tabubereich eines Anderen verbracht worden ist und die Rückgewinnung des Gewahrsams durch den bisherigen Inhaber deshalb sozial auffällig oder rechtfertigungsbedürftig wäre.

Question 104

Liegt neuer Gewahrsam vor, wenn der Täter die Sache in den Räumen des Bestohlenen zunächst versteckt, um sich diese später abzuholen, wobei er zu diesen Räumen ohne weiteres Zugang hat?

Answer 104

Neuer Gewahrsam soll auch dann vorliegen, wenn der Täter die Sache in den Räumen des Bestohlenen zunächst versteckt, um sie später abzuholen, und er zu diesen Räumen ohne weiteres Zugang hat.

Question 105

Was ist geschütztes Rechtsgut des p242 und was folgt daraus?

Answer 105

Question 106

Wer einem Dieb eine Sache wegnimmt...?

Answer 106

Question 107

Ist § 243 StGb ein Tatbestand?

Answer 107

Die dogmatische EInordnung der Regelbeispiele als Tatbestände oder Strafzumessungsregeln ist umstritten. Nach eA (MISCHFORM) werden die Regelbeispiele als "Mischform" angesehen, weil aufgrund ihrer Stellung zwischen den Qualifikationstatbeständen und den Strafzumessungsregeln der unbenannten besonders schweren Fälle ( zB § 212 II) eine eindeutige Zuordnung nicht möglich sein soll. CON.: Dann bleibt unklar, welche Vorschriften aus dem Allgemeinen Teil dann anwendbar sind. Nach der STRAFZUMESSUNGSLÖSUNG (hM) ist § 243 kein Tatbestand (-> und damit keine Qualifikation zu § 242, sondern eine bloße Strafzumessungsvorschrift, die eine Strafschärfung für besonders schwere Fälle vorsieht. Daher ist § 243 nach der Prüfung der Schuld, beim versuchten Delikt sogar erst nach der Rücktrittsprüfung anzusprechen. PRO: Hierfür spricht der nicht abschließende Charakter der Regelbeispiele. Es wird argumentiert, dass sich der Gesetzgeber einer abschließenden Wertung enthalten und dem Richter die Prüfung im Enzelfall überlassen habe. CON: Inkonsequenz der hM, da sie letztlich dennoch die Vorschriften des Allgemeinen Teils über die Straftat anwendet und hierfür auf die "Tatbestandsähnlichkeit" der Regelbeispiele hinweist. Nach der TATBESTANDSLÖSUNG sind die Regelbeispiele dem Tatbestand zuzuordnen. Der Unterschied zu Qualifikationstatbeständen ist lediglich darin zu sehen, dass Regelbeispiele nicht zwingend sondern ledigllich ein Indiz für den schärferen Strafrahmen sind. Auch verwendet der GG dieselben strafschärfenden Merkmeale bei manchen Delikten als qualifizierende Merkmale, bei anderen als REgelbeispiele. Bsp.: So ist etwa die Gewerbsmäßigkeit in §§ 243 I S. 2 Nr. 3, 253 IV S. 2 Var. 1, 263 III S: 2 Nr. 1 als Regelbeispiel, in §§ 260 I Nr. 1, 275 II jedoch als Qualifikationstatbestand ausgestaltet. Auch die Regelbeispiele des § 243 I S. 2, auf die in § 244a I verwiesen wird, stellen dort abschließende Qualifikationstatbestände dar. Letzlich sind Regelbseipiele wor Tatbestandmerkmale im Wege der Subsumtion festzustellen. Ist das Regelbeispiel verwirklicht und liegen keine Umstände vor, die die Indizwirkung widerlegen, so beruht die Anwendung des § 243 allein auf dem Regelbeispiel. Aber auch die Generalklausel des besonders schweren Falles, auf die die Annahme des § 243 außerhalb der Regelbeispiele gestützt wird, ist dem Tatbestand zuzuordnen. Hierfür spricht, dass sie in engem Zusammenhang mit dem Grunddelikt des § 242 (und damit dem TB steht..) steht und auch Voraussetzung für den schärferen Strafrahmen des § 243 als Rechtsfolge ist.

Question 108

Wann kommt (§ 243) bei Nichtvorliegen eines Regelbeispiels die Annahme eines schweren Falles in Einzelfall in Betracht?

Answer 108

Wenn dieser Einzelfall sich aufgrund einer Gesamtbewertung deutlich vom Normalfall des einfachen Diebstahls nach § 242 abhebt. Bsp.: Exemplarisch für den "unbenannten" besonders schweren Fall ist "gewohnheitsmäßiges Handeln".

Question 109

Wie sind Regelbeispiele im Schema einzubinden?

Answer 109

Die Regelbeispiele als Strafzumessungsregeln sind durch ihre Indizfunktion den Tatbestandsmerkmalen angenähert ("Quasi-Tatbestandsmerkmale"). Gleichwohl sollte der Umstand, dass es sich bei § 243 um keine echte Qualifikation handelt, in der Klausur zum Ausdruck kommem. Dafür scheint es am einfachsten, erst nach der kompletten Prüfung des Diebstahls (dh. nach der Schuld!) die Frage der Verwirklichung eines besonderen schweren Falls des Diebstahls (§§ 242, 243) zu behandeln. Dierbei sind dann die objektiven und subjektiven Merkmale zu prüfen. FALSCH wäre es, danach nochmals eine komplette Prüfung von Rechtswidrigkeit und Schuld durchzuführen.

Question 110

Wann kann trotz Verneinung eines REgelbeispiels ein "unbenannter" besonders schwerer Fall iSd § 243 I 1 bejaht werden ?

Answer 110

Wenn "das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenen Fälle in einem Maße abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmes geboten ist".

Question 111

§ 243 I 2 Nr. 1: Was versteht man unter einem umschlossenen Raum?

Answer 111

Darunter ist jedes Raumgebilde (mit oder ohne Dach) zu verstehen, das (mindestens auch) dazu bestimmt ist, von Menschen betreten zu werden, und das mit (mindestens teilweise künstlichen) Vorrichtungen umgeben ist, die das Eindringen von Unbefugten abwehren sollen. Vom umschlossenen Raum muss insb. das Behältnis iSd Nr. 2 scharf unterschieden werden. Bsp. für umschlossene Räume: Eingezäunte Grundstücke (Gärten, Lagerplätze, Friedhöfe, Kasernengelände), Bürowagen sowie Schiffe; ferner der Insassenraum eines Autos und zum Betreten bestimmte Ladeflächen von Liefer- und Lastwagen, aber NICHT der Kofferraum eines Pkw. Der Raum muss nicht verschlossen, aber so umschlossen, umfriedet sein, dass für den Täter ein tatsächliches Hindernis besteht, das das Eindringen Unbefugter nicht unerheblich erschwert. -> Das Betreten durch vorhandene oder leicht herstellbare Lücken in einer Umfriedung oder das Übersteigen eines niedrigen Zaunes schließt das Regelbeispiel aus. Andererseits erfüllt das Regelbeispiel, wer einen hohen Zaun überwiindet, ohne eine vorhandene Lücke zu benutzen.

Question 112

§ 243 I 2 Nr. 1: der umschlossene Raum

Answer 112

Der Raum muss nicht verschlossen sein, aber so umschlossen sein, dass für den Täter ein tatsächliches Hindernis besteht, das das Eindringen Unbefugter nicht unerheblich erschwert. -> Daher schließt das Betreten durch vorhandene oder leicht herstellbare Lücken in einer Umfriedung (Hecke, Zaun) oder das Übersteigen eines niedrigen Zaunes das Regelbeispiel aus.

Question 113

Wann ist eine Sache herrenlos?

Answer 113

Herrenlos ist eine Sache, die entweder niemals im Eigentum einer Person gestanden hat oder die vom bisherigen Eigentümer im Wege der Dereliktion (§ 959 BGB) aufgegeben wurde.