2/3 (Gemeindeverfassung, Aufgabenkreis, Satzungsrecht)

Question 1

Abgrenzung: Organe - Organwalter - Organteile

Answer 1

• Organe = rechtliche geschaffene Einrichtungen eines Verwaltungsträgers, die dessen Zuständigkeit wahrnehmen (keine (eigene) Rechtsfähigkeit)
• > Gemeinderat als Verwaltungsorgan (§ 23 GemO) Teil der Exekutive
• Organwalter = Menschen, die tatsächlich für das Organ handeln
• Organteile = Teile des Organs mit eigenen Rechten
• > Ausschüsse
• > einzelne Gemeinderatsmitglieder
• > Fraktionen

Question 2

Begriff und Rechtscharakter: Kommunalverfassung

Answer 2

= Bestimmung der kommunalen Organe, ihrer Zuständigkeiten und Kompetenzen

• > Normen der GemO (§§ 23 ff.)
• > Hauptsatzung (als Verfassungsstatut der Kommune)
• -> Satzung im rein formellen Sinn (keine Außenwirkung)

Question 3

Wahlrechtsgrundsätze (§ 26 GemO): Gleichheit der Wahl: 5 %-Hürde auf kommunaler Ebene

Answer 3

• BVerfG früher: Rechtfertigung unter dem Gesichtspunkt eines störungsfreien Funktionierens der Selbstverwaltung (Verhinderung von Splitterparteien)
• BVerfG heute: Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der kommunalen Vertretungsorgane muss mit einiger Wahrscheinlichkeit erwartet werden können

Question 4

Wahlrechtsgrundsätze (§ 26 GemO): Freiheit der Wahl: Neutralitätspflicht des Bürgermeisters

Answer 4

• Differenzierung zwischen
• > Tätigsein als Amtsperson: strikte Neutralitätspflicht
• > Tätigsein als Privatperson: Grundrecht auf freie Meinungsäußerung

Question 5

Gemeinderat: Organteilrechte (und Grundrechte)

Answer 5

• Recht auf Mitwirkung, § 32 III GemO (wehrfähige Innenrechtsposition iSd Organstreits)
• Fragen- und Kontrollrechte
• Antragsrecht zur Tagesordnung, § 34 I 4, 5 GemO
• Grundrechtsberechtigung von Ratsmitgliedern
• > in ihrer Ausübung der Ratsmitgliedschaft (-)
  pro: Ratsmitglied nimmt (innenrechtliche) organschaftliche Befugnisse wahr, die ihm als Teil des Gemeindeorgans zustehen, und steht nicht als Bürger im Verhältnis zum Staat (BVerwG)
• > bei bloßer Tätigkeit bei Gelegenheit der Ausübung der Ratsmitgliedschaft (+) (bspw. Tragen von politischen Plaketten während der Sitzung)
• -> aber: Ordnungsgewalt des Bürgermeisters (§ 36 I 2 GemO) als allgemeines Gesetz iSd Art. 5 II GG

Question 6

Gemeinderat: Fraktionen: Stellung der Fraktionen (§ 32a GemO)

Answer 6

• Innenrecht: Organteil mit Organteilrechten
• im Außenrecht: idR nichtrechtsfähiger Verein
• Voraussetzung
  1. Mindestens zwei Gemeinderäte (höhere Mindestzahl abhängig von Geschäftsordnung)
  2. Mindestmaß an politischer Übereinstimmung (ungeschrieben, OVG NRW)

Question 7

Gemeinderat: Fraktionen: Rechtmäßigkeit eines Fraktionsausschlusses

Answer 7

1. EGL (?)
2. Formelle Rm
   a. Anhörung des Betroffenen
   b. Qualifizierte Mehrheit
3. Materielle Rm
   a. Tatbestand: wichtiger Grund
   b. Rechtsfolgen: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

Question 8

Gemeinderat: Fraktionen: Rechtsstellung des fraktionslosen Abgeordneten

Answer 8

• eA: Anspruch auf vollwertigen Sitz in einem Ausschuss (inklusive Rede-, Antrags- und Stimmrecht)
  pro: zu starke Beeinträchtigung des organschaftlichen Mitwirkungsrechts
• aA: keinerlei Anspruch
  pro: Mitwirkungsrecht im Rat ist nicht eingeschränkt; Ausschusssitzung kann als Zuhörer verfolgt werden
  pro: Prinzip der Spiegelbildlichkeit von Ausschussbesetzung zur Sitzverteilung im Rat wäre verletzt
• wA: Anspruch auf Sitz mit Rede- und Antragsrecht, aber ohne Stimmrecht

Question 9

Gemeinderat: Geschäftsordnung (§ 36 II GemO): Rechtscharakter (P)

Answer 9

• Verwaltungsvorschrift oder Satzung (ohne Außenwirkung)
• > Begründen (zusätzlicher) Organteilrechte für Organteile
• > möglicher Gegenstand einer NK nach § 47 I Nr. 2 VwGO
• P: Auswirkung von Verstößen gegen die GO auf die Außenwirkung eines Gemeinderatsbeschlusses?
• > eA: Verfahrensfehler
  pro: sofern es sich nicht um eine reine Ordnungsvorschrift, sondern um einen wesentlichen Verfahrensfehler handelt, der für den Beschluss kausal ist -> formelle Rw
• > aA: keine Auswirkung
  pro: GO als reines Innenrecht
• -> nur relevant, wenn zugleich gesetzliche Vorgabe mitverletzt wird

Question 10

Gemeinderat: Antragsrecht zur Tagesordnung, § 34 I 4, 5 GemO

Answer 10

1. AGL: § 34 I 4 GemO
2. Formelle Voraussetzungen
   a. Antrag an Bürgermeister als zuständige Stelle
   b. Fraktion oder Mindestquorum
   c. Keine Sperrfrist, § 34 I 6 GemO
3. Materielle Voraussetzungen, § 34 I 5 GemO
   - > Gegenstand in der
   a. Verbandskompetenz der Gemeinde
   b. Organkompetenz des Gemeinderates

Question 11

Bürgermeister: Prüfungsrecht von Anträgen zur Tagesordnung, § 34 GemO

Answer 11

1. Formelles Prüfungsrecht (+)
2. Materielles Prüfungsrecht
   a. Hinsichtlich Verbands- und Organkompetenz (Anforderungen aus § 34 I 5 GemO) (+)
   b. Sonstige Rechtmäßigkeit (-)
   pro: nicht von § 34 I 5 GemO erfordert
   pro: Systematik: rechtswidrige Ratsbeschlüsse muss der Bürgermeister nach § 43 II GemO zurückweisen (nur repressives Prüfungsrecht ist materiell umfassend)

Question 12

Bürgermeister: P: Abgrenzung von Ordnungsgewalt und Hausrecht, § 36 I 2 GemO

Answer 12

• hL: Differenzierung nach Adressat der Maßnahme
• > Ratsintern: Ordnungsgewalt (-> keine Außenwirkung)
• > Ratsextern: Hausrecht (-> VA)
• eA: Differenzierung nach Zeitpunkten
• > präventiv: Störungsbeseitigung: Hausrecht
• > repressiv: Störungssanktion: Ordnungsgewalt
• aA: Ordnungsgewalt (-> im Rahmen von Sitzungen) als Spezialfall des Hausrechts

Question 13

Bürgermeister: Rechtmäßigkeit einer Maßnahme betreffend Ordnungsgewalt und Hausrecht, § 36 I 2 GemO

Answer 13

I. EGL, § 36 I 2

II. Formelle Rm

1. Zuständigkeit
2. Verfahren (wenn VA: § 28 LVwVfG; kein VA: Anhörungsgebot ggf. aus allgemeinem Rechtsstaatlichkeitsgrundsatz)
3. Formlos

III. Materielle Rm

1. TB
   a. Gefahr/Störung der Sitzungsordnung
   b. ggf. weitere Voraussetzungen nach § 36 III GemO
   c. Verantwortlichkeit des Adressaten
2. Ermessen
   a. Verhältnismäßigkeit
   - > Abwägung zwischen Sicherung der Funktionsfähigkeit des Rates vs. Organteilrechte bzw. Grundrechte (bei Art. 5 GG: § 36 I 2 GemO als allgemeines Gesetz)

Question 14

Bürgermeister: Allgemeines vs. spezielles Hausrecht

Answer 14

• speziell: während Sitzungen, § 36 I 2 GemO
• allgemein: Bürgermeister als Leiter der Gemeindeverwaltung (über Verwaltungsgebäude)
• > P: Rechtsnatur etc. s. Allgemeines Verwaltungsrecht

Question 15

Bürgermeister: Geschäfte der laufenden Verwaltung, § 44 II GemO

Answer 15

= Geschäfte, die

• > keine grundsätzliche Bedeutung haben (insb. keine erhebliche finanzielle Bedeutung) und
• > mehr oder weniger regelmäßig wiederkehren
• idR (-) bei Straßenumbenennungen, Auswahlkriterien für Teilnehmer eines kommunalen Marktes, Aufstellung von Benutzungsregeln und Zulassungskriterien für die Nutzung kommunaler Einrichtungen

Question 16

Bürgermeister: Verpflichtungsgeschäfte, § 54 GemO

Answer 16

• Auswirkung von Formfehlern (fehlende Schriftform)
• > öffentlich-rechtlicher Vertrag: Nichtig gem. § 59 I LVwVfG iVm § 125 BGB
• > zivilrechtlicher Vertrag: Nicht nach § 125 I BGB nichtig, da mangels Kompetenz (Art. 74 I Nr. 1 GG) der Landesgesetzgeber (GemO) kein Gesetz iSd § 125 BGB verabschieden kann, das eine zivilrechtliche Nichtigkeitsfolge beinhaltet
• -> hM: § 177 BGB analog (§ 54 GemO konkretisiert die Vertretungsbefugnis aus § 42 I 2 GemO -> bei Formfehler ist Bürgermeister nicht mehr vertretungsbefugt)
• Genehmigung?
• > hM: Gemeinderat
• > mM: Neuabschluss nötig
• Haftungsansprüche?
• > § 179 BGB (-)
  pro: Grundsatz der Staatshaftung, Art. 34 S. 1 GG
• > Amtshaftungsanspruch (-)
  pro: § 54 GemO dient nur dem Schutz der Gemeinde
• > Anspruch gegen die Gemeinde gem. §§ 280 I, 241 II, 311 II Nr. 1 BGB

Question 17

Gemeinderatssitzung: Grundsatz der Öffentlichkeit, § 35 GemO

Answer 17

= wenn es für Zuhörer keine Zugangshindernisse zur Sitzung gibt,

• > die dem Bürgermeister oder dem Gemeinderat bekannt (bzw. fahrlässig unbekannt) sind
  pro: Telos (Frage der Zurechenbarkeit der Nichtöffentlichkeit, bei deren Vorhandensein erst ein böser Anschein entstehen kann)
• Telos: bereits der böse Anschein soll vermieden werden, dass „hinter verschlossenen Türen“ unsachliche Motive für die Entscheidung maßgebend gewesen sein könnten
• SÖR (Anspruch auf Öffentlichkeit) für Jedermann
• Organrecht des Gemeinderatsmitglieds auf Öffentlichkeit
• kein Recht auf Bild- und Tonaufnahmen (muss gem. § 36 I 1 GemO genehmigt werden)
• Beschluss über Nichtöffentlichkeit als VA
• > EGL: § 35 I 2 GemO
• > Formelle Rm: zuständig bei Festlegung der TO ist der Bürgermeister, ab Sitzungsbeginn der Gemeinderat (§ 35 I 3 GemO)
• > Materielle Rm: öffentliches Wohl / berechtigte Interessen sowie Erforderlichkeit (Verhältnismäßigkeit)

Question 18

Gemeinderatssitzung: Grundsatz der Öffentlichkeit, § 35 GemO: Rechtsschutz und Fehlerfolgen

Answer 18

• Rechtsschutz
• > Jedermann: AK / FFK
• > Organteil: Kommunalverfassungsstreit
• Fehlerfolgen
• > Verstoß gegen Spezialvorschrift des § 35 I 4 allein führt nicht zur Rechtswidrigkeit (bloße Ordnungsvorschrift)
• > Verstoß gegen § 35 I 1, 2 GemO: Satzung ist rw und damit nichtig (keine Heilung), VA ist (nur) rw

Question 19

Gemeinderatssitzung: Befangenheit, § 18 GemO: Unmittelbarkeit (des Vorteils bzw. Nachteils)

Answer 19

• eA: der Beschluss als solcher muss den Vor- oder Nachteil bringen
  con: Beschluss erfordert idR Vollzug durch Bürgermeister (§ 43 I GemO), sodass die Vorschrift leer liefe
• hL: bei Bestehen eines individuellen Sonderinteresses, das möglicherweise zu einer Interessenskollision führt und die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigt
  pro: Wortlaut “bringen kann”: böser Schein genügt

Question 20

Gemeinderatssitzung: Befangenheit, § 18 GemO: Beschäftigung iSd § 18 II Nr. 1 GemO

Answer 20

• maßgeblich ist die wirtschaftliche Abhängigkeit, sodass auch ein (formal) Selbstständiger beschäftigt sein kann
• Ausräumung der Besorgnis möglich (restriktiv)
• > bspw. Lehrerin ist formal Landesbeamtin, wird aber als Gemeinderatsmitglied in aller Regeln keinen Interessenskonflikt haben, wenn Gemeinde über Zusammenarbeit mit Land beschließt

Question 21

Gemeinderatssitzung: Befangenheit, § 18 GemO: Ausnahmen nach § 18 III GemO (gemeinsame Interessen einer Berufs- oder Bevölkerungsgruppe)

Answer 21

• es gehört zu einer repräsentativen Demokratie, dass die Gemeinderatsmitglieder in ihrer Person auch Gruppeninteressen vertreten
• maßgeblich ist die Individualisierungsmöglichkeit der Gruppe
• Bspw.
• > Erhöhung des Hebesatzes für die Gewerbesteuer betrifft alle Gewerbetreibenden
• > BPlan betrifft nur Planbetroffene, keine Bevölkerungsgruppe

Question 22

Prüfung: Kommunalverfassungsstreit

Answer 22

A. Zulässigkeit

I. Verwaltungsrechtsweg (P)

II. Statthafte RSF (P)

III. Klagebefugnis, § 42 II analog
-> (P)

IV. ggf. Feststellungsinteresse
-> jedes Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art

V. Richtiger Klagegegner

• > Rechtsträgerprinzip idR (-): es geht gerade um einen Streit innerhalb des Rechtsträgers - unklar wäre dann, wie dieser konkret dem Urteil nachkommen sollte
• > Funktionsträgerprinzip: das Organ, dem gegenüber die behauptete Innenrechtsposition bestehen soll

VI. Beteiligten- und Prozessfähigkeit (P)

VII. Allgemeines RSB

• > Antrag an Kommunalaufsichtsbehörde: idR kein Anspruch auf Einschreiten (steht im Ermessen der Aufsichtsbehörde)
• > Inzidentkontrolle: keine erga-omnes-Wirkung

B. Begründetheit

OS: abhängig von statthafter Klageart - wenn Handeln/Unterlassen des Klagegegners rechtswidrig war und der Kläger dadurch in seinen organschaftlichen Rechten verletzt wurde

Question 23

Prüfung: Rechtmäßigkeit einer kommunalen Satzung

Answer 23

I. EGL
[Art. 80 I GG, Art. 61 LV gelten nicht]
1. Allgemeine Satzungshoheit aus Art. 28 II GG, Art. 71 I LV, § 4 I GemO
2. bei Grundrechtseingriffen: Parlamentsgesetzliche Grundlage (Vorbehalt des Gesetzes, Wesentlichkeitstheorie)

II. Formelle Rm

1. Zuständigkeit
   a. Verbandskompetenz der Gemeinde, Art. 28 II GG, Art. 71 I LV, § 2 I, II GemO
   b. Organkompetenz
2. Verfahren
   a. Allgemeine Verfahrenvorschriften der GemO (§§ 34 ff., 18 GemO)
   b. ggf. spezialgesetzliche Verfahrensvorschriften (bspw. BPlan)
3. Form, § 4 III GemO

III. Materielle Rm

1. TB der EGL
   a. bei Art. 28 II GG, Art. 71 I LV, § 2 I, II GemO: Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft (Verweis auf Prüfung unter II. 1. a.)
   b. ggf. Zusatzvoraussetzung anderer EGL
2. Rechtsfolge: Satzungsermessen (v.a. keine sachfremden oder außerhalb der Norm liegenden Motive) - Begrenzung ggf. durch
   a. Unionsrecht
   b. Grundrechte
   c. Rechtsstaatliche Prinzipien (Bestimmtheit)
   d. Sonstiges höherrangiges Recht inklusive Planungen

IV. Fehlerfolgen

1. Grds. Nichtigkeit
2. Heilung möglich (§ 4 IV GemO, spezialgesetzlich, bspw. §§ 214f. BauGB)
3. Teilnichtigkeit
   a. Abtrennbarkeit des rechtswidrigen Teils
   b. Sinnhaftigkeit des übrigen, rechtmäßigen Teils

Question 24

P: Kommunalverfassungsstreit: Eröffnung des Verwaltungsrechtsweg

Answer 24

1. Rechtsstreitigkeit
   - > eA: Impermeabilitätstheorie (Laband) - Insichprozess
   pro: Rechtsverhältnis kann nur zwischen Außenrechtsträgern bestehen (Beziehung zwischen selbstständigen Rechtsträgern)
   - > aA: Rechtsstaatlichkeitstheorie
   pro: Art. 20 III GG lässt keine rechtsfreien Räume zu
   pro: staatliches Organisationsrecht wird auch als verbindlich betrachtet (wofür der Rechtscharakter gegeben sein muss)
2. Öffentlich-rechtlich
   - > idR unproblematisch (+)
   - > innerhalb einer Gemeinderatsfraktion: Bildung einer Fraktion liegt idR Vertrag über die Organteilrechte zugrunde, sodass der Vertrag öffentlich-rechtlichen Charakter hat
3. Nichtverfassungsrechtlicher Art
   - > keine Verfassungsorgane, sondern Organe gem. § 23 GemO
   - > idR kein Streit über Normen, die unmittelbar in der Verfassung wurzeln

Question 25

P: Kommunalverfassungsstreit: Statthafte Rechtsschutzform

Answer 25

• eA: Klageform sui generis (früher OVG Münster)
• aA: sui generis nur angezeigt, wenn keine andere Klageart direkt oder analog statthaft ist:
  1. AK / VK / FFK: idR (-), da VA fehlt

2. Allgemeine LK und FK (+)
   pro: Rechtsverhältnis kann weit verstanden werden (alle organschaftlichen Rechtsverhältnisse)
   - > pro: keine Beschränkung auf Außenrechtsverhältnisse
3. Bei Kassationsbegehren
   -> eA: Rechtsgestaltende Aufhebungsklage als Sonderfall der allgemeine Leistungsklage
   con: Kassation als Rechtsgestaltung ist Leistungsklage fremd
   -> aA: Rechtsgestaltende Aufhebungsklage als eigenständige Klageform
   con: wenn rechtswidrige Rechtsnorm kassiert werden soll, liegt aufgrund der eo ipso Nichtigkeit der rechtswidrigen Rechtsnorm kein Bezugsgegenstand vor, auf den rechtsgestaltend eingewirkt werden kann
   -> wA: Feststellungsklage
   pro: rechtswidrige Rechtsnormen sind eo ipso nichtig und damit unwirksam, sodass lediglich Rechtswidrigkeit festgestellt werden braucht
   [P: Teleologische Reduktion von § 43 II (Subsidiarität) bei Träger hoheitlicher Gewalt (Ehrenmanntheorie)]
4. NK (+)
   - > insbesondere Konkurrenzsituation zwischen FK und NK bei Kassation von rechtswidrigen Rechtsnormen
5. Vorläufiger Rechtsschutz nach § 123 I VwGO

Question 26

Kommunalverfassungsstreit: P: Klagebefugnis

Answer 26

• § 42 II analog: erforderlich ist eine wehrfähige Innenrechtsposition
• > hM: Kontrastorgantheorie: Recht, das ein partikulares Sachinteresse schützt, das von sonstigen, auf gleicher Stufe verfolgten Interessen deutlich abzugrenzen ist, und sie durch das eigenständige Geltendmachen dieses Sachinteresses zu einem „Kontrastorgan” im Sinne einer inneradministrativen Gewaltenteilung und -balancierung (checks and balances) wird
  pro: Vergleichbarkeit mit subjektivem Außenrecht iSd § 42 II
  con: Organteile nicht umfasst
• > con: lässt sich auch auf Organteile erweitern
• > aA: Theorie der transitorische Wahrnehmungseinheiten: Als solche können Organe selbst keine Rechtspositionen haben, sondern nur die juristischen Person hat einen Anspruch gegen das Organ auf ordnungsgemäßen Funktionsablauf nach seinem Binnenrecht - diesen Anspruch kann das Organ, das beeinträchtigt wird, gegen das beeinträchtigende Organ im Wege der Prozessstandschaft geltend machen
  con: gekünstelt
  con: Widersprüchlichkeit: wenn einzelnes Organ rechtlich verpflichtet werden kann (durch Anspruch der juristischen Person), warum soll dann ein Organ nicht auch rechtlich berechtigt sein können

Question 27

Kommunalverfassungsstreit: Klagegegner

Answer 27

• eA: Rechtsträgerprinzip
  con: unklar, wie die Organe und Organteile bei einer Verurteilung der Körperschaft dazu angehalten werden können, die titulierte Leistungspflicht zu erfüllen
• > Ausnahme: wenn Gemeinde als Ganzes handelt (bspw. Satzungserlass)
• aA: Funktionsträgerprinzip
  pro: dasjenige Organ, dem gegenüber die behauptete Innenrechtsposition bestehen soll

Question 28

Kommunalverfassungsstreit: P: Beteiligten- und Prozessfähigkeit

Answer 28

• eA: § 61 Nr. 1, 1. Alt. VwGO unmittelbar, wenn ein monokratisches („Einpersonen-“)Organ oder Organteil in Rede steht, z. B. der Bürgermeister oder ein Mitglied der Gemeindevertretung
  pro: Kläger bleibt auch dann eine natürliche Person, wenn er als (Organ-)Teil klagt
• aA: § 61 Nr. 1, 1. Alt. VwGO analog, wenn es um monokratische (Organ-)Teile geht
  pro: der Kläger macht keine Rechte, die ihm als natürliche Person zustünden, geltend; vielmehr gehe es um die Verteidigung seiner apersonalen organschaftlichen Kompetenzen
• wA: § 61 Nr. 2 VwGO unmittelbar, wenn es um Kollegialorgane geht, z. B. die Gemeindevertretung
  con: passt nur bei Fraktionen, da sich diese durch zunächst selbstständige Einzelne vereinigen, wohingegen Gemeinderat von Anfang an als Zusammenschluss besteht
• neA: § 61 Nr. 2 VwGO analog sowohl bei monokratischen als auch bei Kollegialorganen, da es nicht um personale Rechte im Außenrechtsverhältnis gehe; bei monokratischen (Organ-)Teilen wird z. T. eine doppelte Analogie zu § 61 Nr. 2 VwGO gebildet, weil sie keine Vereinigungen seien
• newA: § 61 Nr. 3 VwGO
  con: hat nur Außenrechtsstreitigkeiten gegen den Staat im Blick
• iE irrelevant, da alle Meinungen zum selben Ergebnis der Beteiligungsfähigkeit kommen
• Prozessfähigkeit: analoge Anwendung § 62