1022 Intra Flashcards
Quels sont les 2 types de juristes?
- Bon juriste : il est capable de répérer et interpréter les sources formelles. Il peut repérer les principes dans le texte. Bonne mémoire, mémorise les dispositions + articles.
- Juriste idéal : en plus d’être un bon technicien, il a la capacité de comprendre le système juridique en vigueur au-delà des sources. Il connait les principes en arrière des articles et cela lui permet de mieux défendre ses idées.
Qu’est-ce que le droit positif?
Le droit positif désigne un ensemble de règles juridiques posé par la volonté humaine. Il se manifeste à travers une texte, une jurisprudence ou une interprétation ou le comportement du corps social lui-même.
“ponere” = poser
Qu’est-ce que le droit naturel?
Le droit naturel se traduit par des valeurs et finalement l’idéal de justice. Parfois, à l’instar du droit naturel divin, il repose parfois sur la Bible ou le Coran. Ordre naturel des choses (droit naturel divin ou transcendantal).
Quels sont les types de validité?
- Formelle : chaque norme doit respecter les normes qui sont hiérarchiquement supérieures
- Axiologique :
- Empirique :
Quelles sont les 3 époques du droit et certaines caractéristiques?
- L’époque initiale (coutumière) : caractère empirique de la coutume “l’élément matériel”. Le droit coutumier est créé de manière spontannée et émane directement du corps social. Il réside dans les pratiques et les usages.
- L’époque intermédiaire (légale) : création de manière ordonnée et officielle du droit. Il émane du corps institutionnel (corps législatif). Rédaction législative des coutumes ou la codification des coutumes.
- L’époque idéale : c’est au moment de la modernité. On voit apparaître des concepts comme la souveraineté, la démocratie et le jus gentium.
Quelles sont les 2 dimensions de la coutume?
- L’élément matériel : c’est la pratique. Elle doit être reproduite par plusieurs acteurs du corps politique puisqu’une fois n’est pas coutume. La pratique doit être répétée dans l’espace géographique et dans le temps.
- L’élément psychologique : c’est l’opinion juris. Conscience collective. L’érection de la coutume en dogme social, le corps social doit avoir la conviction que ces usages et pratiques sont obligatoires (considère comme étant du droit). Les individus doivent se sentir liés de manière obligatoire par la pratique.
Explique la conversion de la coutume empirique en coutume juridique.
La justice ne relève plus d’une sentence officieuse de l’opinion, mais plutôt d’une sentence officielle du juge. Il s’agit de la judiciarisation ou sinon d’une conversion juridique de la coutume dans les prétoires. La coutume prend une place comme source des décisions de justice. La loi n’existant pas encore, la sentence judiciaire se fondait sur une inspiration qu’on croyait venir du ciel, et adossait sur la coutume. La sentence était un oracle, c’est-à-dire une réponse qu’une divinité donnait à ceux qui la consultaient.
Qu’est-ce que le droit positif?
Le droit positif désigne un ensemble de règles juridiques posé par la volonté humaine. Il se manifeste à travers une texte, une jurisprudence ou une interprétation ou le comportement du corps social lui-même.
“ponere” = poser
Les défis méthodologiques de l’anthropologie juridique.
Éviter le piège du juridisme et de la théorie monisme
Cette approche considère que tout le droit se trouve dans la loi (droit formel). Le monisme désigne le monopole de la production du droit par l’État.
L’option pour la démarche réaliste et le pluralisme juridique
Les anthropologues recherchent les manifestations de la juridicité non seulement dans les pratiques, les discours oraux, mais aussi dans les écrits juridiques et les représentations du droit. Ils ont une approche plus large. Le pluralisme juridique suppose que les normativités étatiques et non étatiques coexistent et dégagent souvent des solutions différentes, mais susceptibles de régir les mêmes objets ou les mêmes matières.
Qu’est-ce que ça signifie que le droit soit protéiforme?
Ça signifie que le droit peur prendre plusieurs formes ou modalités. Il peut avoir la forme écrite (instrumentum), coexistant avec la forme coutumière et d’autres formes marginales moins classiques comme verbale, gestuelle, etc. Aujourd’hui, la forme la plus répendue est celle écrite.
Quelles sont les 2 approches historiques utilisées par les anthropologues?
- Diachronique : le juriste fait une analyse tous les événements historiques sans favoriser ou se concentrer sur un moment particulier
- Synchronique : le juriste décide de seulement étudier un moment ou une période historique
Explique la conversion de la coutume empirique en coutume juridique.
La justice ne relève plus d’une sentence officieuse de l’opinion, mais plutôt d’une sentence officielle du juge. Il s’agit de la judiciarisation ou sinon d’une conversion juridique de la coutume dans les prétoires. La coutume prend une place comme source des décisions de justice. La loi n’existant pas encore, la sentence judiciaire se fondait sur une inspiration qu’on croyait venir du ciel, et adossait sur la coutume. La sentence était un oracle, c’est-à-dire une réponse qu’une divinité donnait à ceux qui la consultaient.
Donne de l’information sur l’époque intermédiaire.
On assiste à la rédaction législative des coutumes ou la codification des coutumes dans l’objectif de prévenir l’instabilité des situations juridiques. Assure une certaine accessibilité et stabilité juridique. Le droit devient un commandement pour tous. La codification était nécessaire puisque l’arbitrage était devenu arbitraire.
Donne de l’information sur l’époque idéale.
L’époque idéale se déroule pendant la Modernité. Pendant le siècle des Lumières, on redéouvre les idées de la philosophie antique. L’État se renforce sur le plan de la souveraineté. Nous assistons à une décentralisation des pouvoirs. La modernité a apporté des valeurs qui sont considérées comme essentielles aujourd’hui, elles ont fondé les droits humains fondamentaux. C’est un mouvement révolutionnaire. Le peuple en a assez de la monarchie et met de l’avant de la démocratie. On assiste à un certain maintient de la monarchie, mais elle est plus symbolique qu’autre chose. La population gouverne par le biais de ses représentants.
L’alternative entre le paradigme de l’universalisme et du relativisme culturel.
universalisme culturel (et le piège de l'ethnocentrisme) Cette tendence universaliste croit que le droit qui est bon pour l'occident est bon pour le monde entier. Le droit occidental serait donc un droit supérieur et s'imposerait.
le relativisme culturel
Ce qui est vrai ici, n’est pas nécessairement vrai ailleurs. Les valeurs d’ici ne sont pas les mêmes que celles d’ailleurs. Il faut respecter l’altérité juridique.
Qu’est-ce que le projet ontologique du jus naturaliste?
Le courant jusnaturaliste s’investit pour sa part, dans la quête de l’essence valorielle du droit. Dans cette perspective, « l’être du droit », voire sa nature, réside dans les valeurs qu’il est censé promouvoir. En clair, si le droit repose sur les valeurs, il prescrit à son tour les valeurs (validité axiologique) telles que la morale, la religion et l’éthique.
On saisit le droit de l’intérieur.
Qu’est-ce que le droit selon Austin? Et quelle est la critique faite par Hart?
Selon Austin, le droit est un ensemble d’ordres contraignants (obligations) appuyés par la menace du souverain. C’est ce qu’il appelle la théorie impérativiste du droit. Austin ne reconnait que des droits primaires (normes et obligations). Il ne permet pas de jouir d’une valeur, d’une chose ou d’exiger d’autrui l’exécution.
Hart critique la théorie impérativiste d’Austin. Il dit que celle-ci est incapable de rendre compte de la complexité du système juridique moderne, mais aussi représente le droit comme un outil de répression arbitraire au service du pouvoir. Il devrait prendre en compte les droits subjectifs (droits insuceptibles d’être évalués en argent). Cette théorie était pê vraie lors de la monarchie (quand seulement sujets et pas citoyens), mais plus maintenant.
Le dessein épistémologique : une théorie impure du droit
Selon le jusnaturalisme, le discours de la doctrine sur le droit ne doit pas être neutre. Au contraire, il doit être épris de considérations valorielles. On fait la promotion d’un droit idéal. Le Sollen et le legue ferenda.
Le projet téléologique : la recherche de la finalité juste dans le droit
La justice est entendue ici comme valeur et non comme institution juridictionnelle (très souvent pyramidale). Car la justice au sens institutionnel de l’application intégrale (in extenso), aveugle de la loi peut conduire à des injustices les plus graves.
Parfois, le droit appliqué par le juge peut être injuste. On passe d’une justice privée à une justice institutionnalisée. ***
La dualité entre le droit naturel et le droit positif
Les auteurs du courant jusnaturaliste ont en commun le dualiste. Les jusnaturalistes reconnaissent le droit naturel et le droit positif. Selon eux, le droit naturel doit être au-dessus du droit positif.
Le droit naturel dont se préoccupe le jusnaturalisme s’articule autour : du droit divin transcendantal, du droit immanent à l’ordre naturel des choses et le droit inhérent à la nature humaine, sinon à la raison humaine.
Droit naturel, étalon de mesure ou fondement du droit
Le jusnaturalisme reconnait l’existence du droit positif, mais considère qu’il existe au-dessus de lui un droit naturel auquel le droit positif doit être conforme : le droit naturel et le droit positif sont donc hiérarchisés. Le droit naturel est le baromètre qui permet de mesure la légitimité du droit positif.
Obligation de désobéir à tout ce qui n’est pas conforme au droit naturel .
Quels sont les caractères du droit naturel? (4)
L’intemporalité : Pas fait pour être en vigueur pendant une période précise. Il restera en vigueur.
L’immuabilité : Il ne changera pas avec le temps. Il est inchangeable.
L’universalité : Il est universel. Toutefois, les valeurs peuvent changer d’une personne à une autre.
La supériorité : Le droit naturel est l’étalon de mesure du droit positif.
Selon Kelsen, pour que le caractère formel soit reconnu à une norme, il y a 2 conditions :
(1) Organe compétent : l’organe ayant adopté la disposition doit être habilitée à le faire. L’organe doit être compétent.
(2) Procédure : il est nécessaire que la procédure législative soit respectée. Il faut respecter la norme supérieure lors de l’édiction.
Quels sont les caractères du droit positif? (3)
La temporalité : le droit en vigueur à un moment donné
La mutabilité : les règles changent
La spatialité : le droit positif du Canada n’est pas le même que celui des États-Unis. La conception va varier d’un endroit à l’autre
Le procès du formalisme juridique et de la vision désincarnée du droit
le droit est le produit des rapports de force. On ne prend pas en compte le contexte (rapports de force et autres)
le droit n’est pas neutre. Le Parlement est pris de valeurs lui-même, car les parties on des valeurs qu’ils cherchent à formaliser. Les idées du parti dominant vont ê + présentes
Il promeut depuis la modernité un idéal démocratique et d’État auquel Kelsen est lui-même attaché ***
Quelles sont les 2 déclinaisons des droits subjectifs?
Le droit subjectif est un droit reconnu à un individu, un privilège. C’est une prérogative reconnue à un individu à son avantage qui lui permet de jouir d’une valeur ou d’une chose.
1) Droits extrapatrimoniaux : qui sont insusceptibles d’être évalués en argent. Comme des droits fondamentaux. Ils n’ont pas de prix. Valeur = valeur extrapatrimoniale.
2) Droits patrimoniaux : s’intègrent dans les transactions commerciales. Les valeurs sont évaluables en argent. Chose = peut être évaluée en argent. Exemple, le droit de propriété sur un ordinateur est un droit patrimonial, on peut avoir le fructus, l’usus et l’abusus (ce sont ses attributs). On peut faire sortir de son patrimoine de plusieurs manières, soit en le vendant, acte de donation ou en le détruisant.
Quels sont les 2 corps du roi? Quel est l’opinion de Hart à ce sujet?
Le corps institutionnel.
Le corps humain.
Les hommes passent, mais les institutions restent.
Exemple : Rex 1 a une relation personnelle avec la population et donc elle l’écoute et par peur obéit à ses ordres par peur de sanction. Lorsque Rex 2 arrive au pouvoir, il n’a pas encore de relation avec la population et donc ne pourra pas gouverner à sa guise tant que la relation ne sera pas établie. Il n’y a pas d’habitude d’obéissance qui a été établie. Donc, selon Hart, cette exemple démontre la portée limitée de cette théorie. Ce ne serait pas possible en réalité, ce serait beaucoup trop instable.
Explique les règles primaires et les règles secondaires.
Primaires : elles créent des obligations à la charge des personnes privées. Elles ordonnent un commportement et en interdisent d’autres. Règles qui prescrivent des obligations d’action ou d’abstention. Selon Hart, ces règles précèdent l’État, le droit est une institution sociale (et non étatique comme Kelsen le prétend).
Secondaires : elles pallient à l’incertitude et l’arbitraire éventuel d’un ordre contraignant à la guise du souverain. Elles confèrent des pouvoirs. (Cette catégorie n’est pas reconnue par Kelsen).
Quels sont les 3 types de règles secondaires selon Hart?
- Règles de reconnaissance : conférer la validité aux autres règles en définissant le critère d’appartenance au système juridique. Il édicte les critères que les règles doivent respecter au système juridique. Si on compare à aujourd’hui, ça ressemble à la Constitution, doit se conformer à cela pour être valide. C’est la pièce maitresse de tous les défis juridiques puisqu’elle confère la validité à tous les autres. Elle permet d’éviter l’arbitraire puisqu’elle donne des critères à respecter au monarque. Elle restreint les abus de pouvoir. Ne met pas une norme hypothétique au-dessus comme Kelsen (c’est le vice fondamental de son idée. Il va toutefois le contourner en disant que c’est l’acceptation qui permet la norme de reconnaissance), il met la grund norm. Confère la validité. Établit la validité des autres règles.C’est la pièce maitresse, c’est la norme la plus importante.
- Règles de changement : on veut éviter que les règles soient statiques. Le pouvoir de faire évoluer le droit en l’adaptant aux mœurs de la société. En définissant les sociétés, on veut éviter. Garantie le dynamisme du droit en conférant les pouvoirs aux institutions habilitées. Permet d’éviter l’arbitraire.
- Règles de décisions : permet d’éviter l’inefficacité. Garantie l’efficacité ou l’effectivité des autres règles, des règles primaires. Il faut des règles qui prescrivent la sanction. Il faut prescrire la sanction et la procédure et qui confère aux instances l’autorité de donner des de la chose jugée.
Quel est le postulat de Hart?
Le postulat : la texture ouverte du droit.
Le noyau dur : la partie centrale du texte dont la clarté est évidente et ne suscite aucune difficulté sémantique. Claire.
La pénombre : la périphérie du texte dont la signification est confuse, imprécise et équivoque. Obscure.
Le procès du formalisme juridique et de la vision désincarnée du droit (Kelsen au prétoire)
le droit est le produit des rapports de force. On ne prend pas en compte le contexte (rapports de force et autres)
le droit n’est pas neutre. Le Parlement est pris de valeurs lui-même, car les parties on des valeurs qu’ils cherchent à formaliser. Les idées du parti dominant vont ê + présentes
Il promeut depuis la modernité un idéal démocratique et d’État auquel Kelsen est lui-même attaché ***
Quels sont les 2 corps du roi? Quel est l’opinion de Hart à ce sujet?
Le corps institutionnel.
Le corps humain.
Les hommes passent, mais les institutions restent.
Exemple : Rex 1 a une relation personnelle avec la population et donc elle l’écoute et par peur obéit à ses ordres par peur de sanction. Lorsque Rex 2 arrive au pouvoir, il n’a pas encore de relation avec la population et donc ne pourra pas gouverner à sa guise tant que la relation ne sera pas établie. Il n’y a pas d’habitude d’obéissance qui a été établie. Donc, selon Hart, cette exemple démontre la portée limitée de cette théorie. Ce ne serait pas possible en réalité, ce serait beaucoup trop instable.
Explique les règles primaires et les règles secondaires.
Primaires : elles créent des obligations à la charge des personnes privées. Elles ordonnent un commportement et en interdisent d’autres. Règles qui prescrivent des obligations d’action ou d’abstention. Selon Hart, ces règles précèdent l’État, le droit est une institution sociale (et non étatique comme Kelsen le prétend).
Secondaires : elles pallient à l’incertitude et l’arbitraire éventuel d’un ordre contraignant à la guise du souverain. Elles confèrent des pouvoirs. (Cette catégorie n’est pas reconnue par Kelsen).
Quels sont les 3 types de règles secondaires selon Hart?
Règles de reconnaissance : conférer la validité aux autres règles en définissant le critère d’appartenance au système juridique. Il édicte les critères que les règles doivent respecter au système juridique. Si on compare à aujourd’hui, ça ressemble à la Constitution, doit se conformer à cela pour être valide. C’est la pièce maitresse de tous les défis juridiques puisqu’elle confère la validité à tous les autres. Elle permet d’éviter l’arbitraire puisqu’elle donne des critères à respecter au monarque. Elle restreint les abus de pouvoir. Ne met pas une norme hypothétique au-dessus comme Kelsen (c’est le vice fondamental de son idée. Il va toutefois le contourner en disant que c’est l’acceptation qui permet la norme de reconnaissance), il met la grund norm. Confère la validité. Établit la validité des autres règles.C’est la pièce maitresse, c’est la norme la plus importante.
Règles de changement : on veut éviter que les règles soient statiques. Le pouvoir de faire évoluer le droit en l’adaptant aux mœurs de la société. En définissant les sociétés, on veut éviter. Garantie le dynamisme du droit en conférant les pouvoirs aux institutions habilitées. Permet d’éviter l’arbitraire.
Règles de décisions : permet d’éviter l’inefficacité. Garantie l’efficacité ou l’effectivité des autres règles, des règles primaires. Il faut des règles qui prescrivent la sanction. Il faut prescrire la sanction et la procédure et qui confère aux instances l’autorité de donner des de la chose jugée.
Quelle est la différence entre le pouvoir discrétionnaire et le pouvoir arbitraire?
Discrétionnaire : pouvoir d’appréciation du juge, selon la loi et non un pouvoir arbitraire. Le juge est est limité dans les précédents et les contraintes historiques. Liberté d’appréciation, liberté d’agir qu’une institution a qui s’exerce dans le respect de la norme, c’est encadré. Il peut créer le droit, c’est un jurislateur.
Arbitraire : à sa guise, sans contrainte formelle, sans respect des normes juridiques ad nutum. Hart rejette l’idée du réalisme et du formalisme que le juge peut tout faire sans aucune contrainte.
Explique la pensée générale de Dworkin et son opinion sur le rôle du juge.
Selon lui, le droit est un mélange entre les règles positives et les principes moraux. Il a une vision un peu plus naturaliste.
Les principes moraux existent, mais les juges les font émerger à la surface. Il ne croit pas que le juge a une liberté de choix ou de détermination de la norme lorsqu’il faut combler les lacunes de la règle de droit. Au contraire, il est lié par les principes moraux sous-jacents à l’ordre juridique qu’il se contente de découvrir.
Quels sont les 2 courants anti-formalistes du positivisme factualiste?
L’idée est que les ça ne relève pas de l’État, on regarde plutôt le comportement des acteurs sociaux. Le droit ne s’épuise pas dans le texte.
Réalisme “américain” : s’intéresse aux normes qui émanent des juges et aux autres acteurs institutionnels. S’intéresse au comportement des destinataires indirects de la loi. Le juge est la fontaine du droit.
Sociologique : les normes émanent des comportements effectifs des membres du corps social dans leur rapport à la norme formelle. S’intéresse à l’ensemble du droit en action, le droit vivant. S’intéresse au comportement des destinataires directs de la loi.
Qu’est-ce que l’idée de justice selon Aristote?
Selon lui, on devrait avoir recours à la justice commutative commutative (égalité arithmétique, donne la même chose à tous). On devrait faire une distribution des biens.
La justice distributive pour sa part (à chacun ce qu’il mérite, égalité géométrique).
Quels sont les 2 aspects de la pensée de Kelsen?
La théorie pure du droit
Démontre une abstinence de valeurs. Il sait que les acteurs qui produisent le droit sont influencés et donc que le droit est impur, mais il croit que l’on devrait en faire une interprétation pure. Il fait une différence entre la le droit et la science du droit. Kelsen est intéressé par la forme.
La pyramide des normes juridiques
Kelsen regarde le critère formel des lois. Pour que le caractère formel soit reconnu, la norme doit respecter 2 conditions :
Organe compétent : l’organe ayant adopté la disposition doit être habilité à le faire.
Procédure : respect de la procédure législative (respect de la norme supérieure)
