1 - INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL Flashcards
CP: Qual o conceito de Direito Penal?
Conjunto de normas que objetiva definir os crimes, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de imposição de pena ou medida de segurança, e também a criar normas de aplicação geral.
Segundo Cleber Masson é “o conjunto de princípios e regras destinados a combater o crime e a contravenção penal, mediante a imposição de sanção penal”. Importa salientar que “sanção penal” é gênero, do qual são espécies as penas e as medidas de segurança.
Diz-se que a pena é a 1ª via do direito penal, a medida de segurança é a 2ª e a reparação do dano é a 3ª.
É um ramo do Direito Público, vez que suas normas são indisponíveis, impostas e dirigidas a todas as pessoas. Além disso, o Estado é o titular do direito de punir e por isso sempre figura como sujeito passivo das infrações penais, ainda que de forma mediata.
CP: O que é o princípio da intervenção mínima?
No Direito Penal, vigora entre os princípios, o princípio da intervenção mínima. Este princípio estabelece que se outro mecanismo de controle social se revelar suficiente par a tutela de um bem, criminalizar este comportamento seria inadequado. Este é o pensamento de Paulo Queiroz. O direito penal é a ultima ratio.
CP: O que é criminologia?
Criminologia: que é uma ciência empírica, a qual estuda o crime, a vítima, o criminoso e o controle social. As constatações se dão a partir da observação daquilo que acontece na realidade social, na experiência.
criminologia, de acordo com Luiz Flávio Gomes e Antônio Molina, é uma ciência empírica (estuda o que “é”, ao contrário do direito penal, que estuda o que “deve ser” – caracterizando-se como uma ciência valorativa e normativa) e interdisciplinar (observa diversos fatores: econômicos, políticos, sociais, religiosos etc), a qual estuda o crime, a vítima, o criminoso e o controle social. Suas constatações se dão a partir da observação daquilo que acontece na realidade social, na experiência.
Ps.: Gravando as palavras-chave sobre as características da criminologia, que são diversas das do direito penal, vocês já matam várias questões!
CP: O que é política criminal?
Política criminal: possui uma finalidade, trabalhando com estratégias e mecanismo de controle social da criminalidade. É uma ciência que trabalha com fins a partir do momento em que se adota uma lei. Possui a característica de vanguarda, pois orienta a forma de como o legislador deve atuar e positivar certas matérias. Orienta a reforma das leis.
Funciona como “filtro” entre a letra fria da lei e a realidade social. Revela as leis que “pegam” e as que não.
CP: Qual o conceito de Direito Penal sob os aspectos formal, material e sociológico?
Rogério Sanches diz que direito penal possui três aspectos: Sob o aspecto formal (estático), o direito penal é um conjunto de normas que qualificam certos comportamentos humanos como infrações penais. São normas que definem os agentes e fixam as sanções que serão cominadas a estes agentes. Sob o aspecto material, direito penal se refere a comportamentos considerados reprováveis, danosos ao organismo social, pois afetam bens jurídicos indispensáveis à conservação e progresso do próprio organismo social. Sob o aspecto sociológico (ou dinâmico), o direito penal é instrumento de controle social.
Aspecto Formal: O direito penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções as lhe serem aplicadas.
Aspecto Material: O Direito Penal refere-se a comportamentos considerados altamente reprováveis ou danosos ao organismo social, afetando bens jurídicos indispensáveis à própria conservação e progresso da sociedade.
Aspecto Sociológico: O direito penal é mais um instrumento do controle social de comportamentos desviados, visando a assegurar a necessária disciplina social.
CP: O que significa dizer que o Direito Penal é uma ciência cultural, normativa, valorativa, finalista, de natureza predominantemente sancionatória, e fragmentária (Cleber Masson)?
I – Ciência: Suas regras estão contidas em normas e princípios, que por sua vez, formam a dogmática jurídico-penal.
II – Cultural: o Direito Penal é uma ciência do “dever ser”, ao contrário das ciências naturais, que cultuam o “ser”;
III – Normativa: o objeto principal é o estudo da lei penal (Direito positivo);
IV – Valorativa: sua aplicação não está pautada em regras matemáticas de certo ou errado, mas sim em uma escala de valores que são sopesados a partir de critérios e princípios próprios do Direito Penal. Dessa forma, esse ramo do direito valoriza hierarquicamente as suas normas;
V – Finalista: o objetivo do direito penal é a proteção de bens jurídicos fundamentais, o que torna a sua missão prática, e não simplesmente teórica;
VI – Sancionatória: o Direito Penal é predominantemente sancionador porque não cria bens jurídicos, mas acrescenta proteção penal aos bens jurídicos disciplinados por outros ramos do Direito. No entanto, é possível que ele seja também constitutivo, quando protege interesses não regulados por outras áreas do Direito, como o uso indevido de drogas;
VII – Fragmentária: o Direito Penal não tutela todos os valores ou interesses, mas somente os mais importantes para a manutenção e o desenvolvimento dos indivíduos e da sociedade.
CP: O que são Bens Jurídicos penais?
Bens Jurídicos penais: “é a coisa, o valor, o atributo espiritual ou intelectual cujo usufruto e gozo são reconhecidos como significativamente relevantes. Primeiro, para o efetivo desenvolvimento pessoal de seu titular e, depois e em consequência, para todo o corpo social, de que é exemplo o meio ambiente ecologicamente equilibrado” (PACELLI, 2017, p. 61). O legislador seleciona os bens jurídicos a serem defendidos pelo Direito Penal. No entanto, NÃO se pode falar em discricionariedade ampla e irrestrita, pois os bens jurídicos mais importantes são tratados na Constituição. Logo, a Constituição possui a seguinte missão:
• Orienta o legislador, ao eleger valores considerados indispensáveis à manutenção da sociedade;
• Impede que o legislador viole direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana (Visão Garantista Do Direito Penal).
CP: Qual a função do direito penal segundo o funcionalismo teleológico (moderado)?
Proteção dos bens jurídicos mais relevantes.
Claus Roxin
O funcionalismo teleológico (moderado) tem como expoente Claus Roxin, o qual preceitua que a finalidade do direito penal é assegurar bens jurídicos, de modo que, não havendo bem jurídico a ser protegido, não haverá por que falar em direito penal. É teleológico porque busca a finalidade do direito penal.
CP: Qual a função do direito penal segundo funcionalismo sistêmico (radical)?
Assegurar a vigência do sistema, protegendo o império da norma.
Günther Jakobs
O funcionalismo sistêmico, por sua vez, é de criação de Günther Jakobs. Ele vai dizer que a função do direito penal é assegurar a vigência do sistema, protegendo o império da norma. Para ele, quando o sujeito é punido por cometer um crime, o bem jurídico não está protegido, pois ele já foi violado. O sujeito é punido apenas para demonstrar que o sistema continua em vigor e a norma deve ser obedecida. A função do direito penal é, portanto, assegurar a aplicação da norma. Para Günther Jakobs, se o sujeito deliberadamente se desvia da norma, quem faz isto não dá qualquer garantia de que não mais fará isso, passando a se comportar como um cidadão. Diante disso, o indivíduo que reiteradamente e deliberadamente se comporta como um violador contumaz da lei penal, não deve ser tratado como um cidadão, devendo, sim, ser visto como um inimigo da sociedade, devendo ser tratado como um inimigo. O Direito Penal do Inimigo nasce da ideia de que o direito penal deve tratar de maneira diferenciada aquele que se mostra infiel ao sistema. E, portanto, é preciso que haja uma repressão mais forte àqueles que perderam o status de cidadão, eis que decidiram reiteradamente desobedecer a norma e o sistema imposto.
CP: Qual a diferença entre o funcionalismo teleológico (moderado) e o funcionalismo sistêmico (radical)? Quais os principais expoentes de cada corrente?
Funcionalismo teleológico (moderado): Proteção dos bens jurídicos mais relevantes. Claus Roxin
Funcionalismo sistêmico (radical): Assegurar a vigência do sistema, protegendo o império da norma. Günther Jakobs
O funcionalismo teleológico (moderado) tem como expoente Claus Roxin, o qual preceitua que a finalidade do direito penal é assegurar bens jurídicos, de modo que, não havendo bem jurídico a ser protegido, não haverá por que falar em direito penal. É teleológico porque busca a finalidade do direito penal. O funcionalismo sistêmico, por sua vez, é de criação de Günther Jakobs. Ele vai dizer que a função do direito penal é assegurar a vigência do sistema, protegendo o império da norma. Para ele, quando o sujeito é punido por cometer um crime, o bem jurídico não está protegido, pois ele já foi violado. O sujeito é punido apenas para demonstrar que o sistema continua em vigor e a norma deve ser obedecida. A função do direito penal é, portanto, assegurar a aplicação da norma. Para Günther Jakobs, se o sujeito deliberadamente se desvia da norma, quem faz isto não dá qualquer garantia de que não mais fará isso, passando a se comportar como um cidadão. Diante disso, o indivíduo que reiteradamente e deliberadamente se comporta como um violador contumaz da lei penal, não deve ser tratado como um cidadão, devendo, sim, ser visto como um inimigo da sociedade, devendo ser tratado como um inimigo. O Direito Penal do Inimigo nasce da ideia de que o direito penal deve tratar de maneira diferenciada aquele que se mostra infiel ao sistema. E, portanto, é preciso que haja uma repressão mais forte àqueles que perderam o status de cidadão, eis que decidiram reiteradamente desobedecer a norma e o sistema imposto
CP: Qual a diferença entre direito penal substantivo e direito penal adjetivo?
Direito penal substantivo: é o direito penal material, propriamente dito, que consta do código penal;
Direito penal adjetivo: é o direito processual penal, previsto no código de processo penal.
Esta classificação perdeu a importância em virtude de o direito processual ter ganhado uma esfera autônoma, e não mais como um braço do direito penal.
CP: Qual a diferença entre direito penal objetivo e direito penal subjetivo?
Direito penal objetivo: é o conjunto de leis penais em vigor no país;
Direito penal subjetivo: é o direito de punir que pertence a um sujeito, qual seja, o Estado (ius puniendi).
O direito punitivo estatal não é ilimitado, pois estas limitações estão asseguradas constitucionalmente.
Quanto ao modo, o direito penal precisa respeitar os direitos e garantias fundamentais. Quanto ao espaço, o direito penal objetivo será aplicado apenas aos fatos praticados no território nacional, via de regra. Quanto ao tempo, o direito penal só poderá exercer o seu direito de punir por um certo momento. Após, perderá esse direito (prescrição, que é causa extintiva da punibilidade).
CP: Qual a diferença entre direito penal de emergência e direito penal simbólico?
Direito penal de emergência: é o direito penal criado a partir de uma situação atípica. O legislador cria normas de repressão, pois a opinião pública naquele momento exige isso. A criação de uma norma que recrudesce uma norma já existente é uma legislação de emergência. O direito penal de emergência é um campo fértil para nascer um direito penal meramente simbólico.
Direito penal simbólico: é o direito penal que vai de encontro aos anseios populares, pois o legislador atua pensando na opinião pública para devolver à sociedade uma ilusória sensação de tranquilidade. Não tem, em verdade, a pena cumprindo a sua função, razão pela qual o direito penal será apenas simbólico.
CP: O que é direito penal promocional?
O direito penal promocional é um direito penal político, eis que visa a promoção do próprio Estado. Acaba sendo um direito penal demagogo, tendo em vista que engana e cria a ideia de que o direito penal pode promover a alteração da sociedade. Por exemplo, até 2009, a mendicância era uma contravenção penal. E não era a “criminalização” do fato de o indivíduo ser mendigo que faria com que ele deixasse a sua condição. Afora isso, havia uma discussão sobre a configuração de um direito penal do autor, que pune o indivíduo pelo que ele é, não pelo que ele fez.
CP: O que é direito penal de intervenção?
Windfried Hassemer trata sobre o direito de intervenção. O autor vai dizer que o direito penal não deve ser alargado, devendo se preocupar apenas com os bens jurídicos individuais, tais como a vida, patrimônio, propriedade, etc., bem como de infrações penais que causem perigo concreto. E se a infração penal visa proteger bem jurídico difuso, coletivo ou que fosse de natureza abstrata, ela não deveria ser considerada uma infração penal, razão pela qual deveria ser tutelada pela administração pública, sem risco de privação da liberdade do infrator. Este seria o direito de intervenção. O direito de intervenção (ou interventivo) estaria acima do direito administrativo, do ponto de vista de resposta estatal, mas abaixo do direito penal. A crítica que se faz é que não se sabe como seria a legitimidade e como atuaria o direito de intervenção.
CP: O que é direito penal como proteção de contextos da vida em sociedade?
Trata-se de uma ideia oposta à de Hassemer. Segundo Günter Stratenwerth, na verdade, a proteção de bens estritamente individuais deve ter um foco secundário no direito penal. Isso porque, para ele, o direito penal deve enfocar nos interesses difusos e da coletividade, eis que estes são os mais importantes para a sociedade. O que há aqui é a substituição do bem jurídico pela tutela direta de relações ou contextos de vida. E por isso o nome “direito penal como proteção de contextos da vida em sociedade”. Trataria, como se vê, num direito de gestão punitiva dos riscos gerais. A preocupação é diferente do que Hassemer enfatizou.
CP: O que é direito penal garantista?
O direito penal garantista tem como expoente Luigi Ferrajoli. A Constituição traz garantias fundamentais, as quais se subdividem em duas categorias:
Garantias primárias: a Constituição traz os limites impostos aos exercícios de qualquer poder.
Garantias secundárias: se o limite estabelecido pela garantia primária não for observado, haverá de levantar a garantia secundária, a qual é uma forma de reparação subsequente a essa violação da garantia primária.
Por exemplo, é garantia primária de que não haverá penas de caráter perpétuo. Essa garantia não é observada pelo legislador, o qual cria o crime e comina a pena com pena privativa de liberdade de caráter perpétuo. Neste caso, há uma garantia secundária na própria Constituição, a qual se dará por meio do controle de constitucionalidade, julgando o ato nulo.
Ferrajoli terá como base da sua teoria garantista penal os 10 axiomas ou implicações deônticas:
• Nulla poena sine crimine (Não há pena sem crime): não pode alguém ser penalizado se não cometeu crime. É o princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito
• Nullum crimen sine lege (Não há crime sem lei): não há crime sem que haja lei, refletindo o princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito.
• Nulla lex (poenalis) sine necessitate (Não há lei penal sem necessidade): é reflexo do princípio da necessidade ou da economia do direito penal, ambos decorrentes do princípio da intervenção mínima.
• Nulla necessitas sine injuria (Não há necessidade sem ofensa a bem jurídico): decorre do princípio da lesividade ou ofensividade do evento.
• Nulla injuria sine actione (Não há ofensa ao bem jurídico sem ação): não há materialidade, sendo necessário que seja exteriorizada a ação. É o princípio da materialidade ou da exterioridade da ação.
• Nulla actio sine culpa (Não há ação sem culpa): o indivíduo deve ter cometido uma ação, mas com dolo ou culpa. Trata-se de corolário do princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal.
• Nulla culpa sine judicio (Não há culpa sem processo): o indivíduo deve ser submetido a um processo, não podendo ser considerado culpado sem processo. É decorrência do princípio da jurisdicionalidade no sentido lato ou estrito.
• Nulla judicium sine accustone (Não há processo sem acusação): para se instaurar um processo, é necessidade que alguém instaure o processo. Trata-se de uma garantia, fruto do princípio acusatório ou da separação ente o juiz e a acusação.
• Nulla accusatio sine probatione (Não há acusação sem prova): o ônus da prova é de quem acusa. É aplicação do princípio do ônus da prova ou da verificação.
• Nulla probatio sine defensione (Não há prova sem defesa): a prova não existe sem que a defesa tenha tido a oportunidade de se manifestar sobre ela. Trata-se do princípio da defesa ou da falseabilidade.
CP: O que é direito penal secularizado?
O direito penal secularizado, de acordo com Luigi Ferrajoli, é a ideia de que inexiste uma conexão entre o direito e a moral. O direito penal não tem a missão de reproduzir os elementos da moral ou de outro sistema metajurídico de valores éticos-políticos, como os dogmas religiosos. Essa secularização (laicização) é a ruptura entre a cultura eclesiástica e as doutrinas filosóficas, especialmente entre a moral do clero e a forma de produção da ciência. Por isso, o Estado não deve se imiscuir coercitivamente na vida moral dos cidadãos e nem tampouco promover coativamente sua moralidade, mas apenas tutelar sua segurança, impedindo que se lesem uns aos outros. Com o princípio da secularização busca-se preservar a pessoa numa esfera em que é ilícito proibir, julgar e punir a esfera do pensamento, das ideias. Ex.: Ordenações Afonsinas, fundada nos dogmas religiosos.
CP: O que é direito penal subterrâneo e direito penal paralelo?
Na verdade, essa classificação de Zaffaroni se refere aos sistemas penais paralelos e subterrâneos.
Direito penal paralelo: o sistema penal formal do Estado não exerce grande parte do poder punitivo, de forma que outras agências acabam se apropriando desse espaço e passam a exercer o poder punitivo paralelamente ao Estado. Ex.: médicos aprisionando doentes mentais.
Direito penal subterrâneo: ocorre quando as instituições oficiais atuam com poder punitivo ilegal, acarretando abuso de poder. Ex.: desaparecimentos de indivíduos pela polícia; extradições mediante sequestro, etc.
CP: O que é direito penal quântico?
O direito penal quântico consiste no direito penal que não se contenta com a mera relação de causalidade (relação física de causa e efeito), mas também com elementos indeterminados, como o chamado nexo normativo e a chamada tipicidade material, a serem aferidos pelos operadores do direito diante da análise do caso. Dessa maneira, pode-se conceituar o Direito Penal Quântico na existência de uma imprecisão no direito que se afasta da dogmática penal e se aproxima da política criminal. Com isso, há uma nítida exigência da tipicidade material, afastando da esfera penal condutas socialmente aceitas e que não tragam uma carga mínima de lesão ao bem jurídico (sendo que o direito penal quântico se agarra também na teoria da imputação objetiva).
CP: Qual a diferença entre direito penal, criminologia e política criminal?
DIREITO PENAL: Ciência normativa e valorativa, que analisa os fatos humanos indesejados e define quais devem ser tipificados como crime ou contravenção.
Ocupa-se do crime enquanto norma.
Ex: Define o crime de roubo.
CRIMINOLOGIA: Ciência empírica e interdisciplinar, que estuda o crime, o criminoso, a vítima e o controle social.
Ocupa-se do crime enquanto fato.
Ex: Quais fatores contribuem para o crime de roubo.
POLÍTICA CRIMINAL: Trabalha as estratégias e meios de controle social da criminalidade.
Ocupa-se do crime enquanto valor.
Ex: Estuda como diminuir os casos de roubo.
CP: O que é vitimologia?
Vitimologia: é o estudo da vítima em seus diversos planos. Inicialmente, a análise era quanto às formas de contribuição da vítima para a prática dos crimes. Modernamente, tal estudo preocupa-se também com a proteção destas no momento posterior à prática do crime, como por exemplo com a sua reinserção na sociedade. No direito brasileiro, temos o exemplo da composição dos danos civis (art. 74, parágrafo único, Lei 9.099/95) #TERCEIRAVIA
Ademais, uma das circunstâncias judiciais que deve ser considerada na fixação da pena base é o comportamento da vítima (art. 59, CP).
CP: O que é espiritualização, dinamização ou desmaterialização do bem jurídico?
ESPIRITUALIZAÇÃO, DINAMIZAÇÃO OU DESMATERIALIZAÇÃO DO BEM JURÍDICO (ROXIN): A tipificação de crimes sempre esteve relacionada à proteção de bens jurídicos inerentes ao indivíduo, sejam estes bens lesionados (crimes de dano) ou expostos a efetivo perigo (crimes de perigo concreto). Havia, portanto, uma materialização dos bens jurídicos. Neste cerne, a espiritualização do bem jurídico foi uma expressão criada pela doutrina para criticar a tipificação de condutas que visam tutelar bens jurídicos de interesse transindividual, com o fim de combater condutas difusas e perigosas, que se não evitadas resultariam em danos às pessoas. Exemplificando esta nova tendência, pune-se crimes ambientais porque a proteção do meio ambiente traz benefícios às pessoas em geral, e um meio ambiente desequilibrado é prejudicial à vida e à saúde dos seres humanos, ainda que reflexamente. Parcela da doutrina critica a inadequada expansão da tutela penal na proteção de bens jurídicos de caráter difuso ou coletivo. Argumenta-se que tais bens são formulados de modo vago e impreciso, ensejando a denominada desmaterialização, espiritualização, ou liquefação do bem jurídico.
CP: O que é garantismo hiperbólico monocular?
Garantismo é a visão do direito constitucional aplicada no direito penal e direito processual penal. Trata-se de expressão cunhada pelo jurista italiano Luigi Ferrajoli. Para muitos, o garantismo serviria apenas para beneficiar o réu, forma de proteção de seus direitos fundamentais e individuais. Desse modo, surge o chamado garantismo hiperbólico monocular. É hiperbólico porque é aplicado de uma forma ampliada, desproporcional e é monocular porque só enxerga os direitos fundamentais do réu (só um lado do processo). Esse garantismo hiperbólico monocular contrapõe-se ao garantismo penal integral, que visa resguardar os direitos fundamentais não só dos réus, mas também das vítimas. Um exemplo seria a lei de Lavagem de Capitais, com alteração dada pela lei 12.683/12. O rol de crimes antecedentes que outrora era taxativo foi revogado. Permitiu-se, dessa forma, a aplicação da lei supra acerca de qualquer infração penal (crime ou contravenção) antecedente. Nesse sentido, caso fosse aplicado o garantismo hiperbólico monocular (tese adotada pelas defensorias públicas), o crime ou contravenção antecedente que não constasse do rol taxativo da antiga lei 9.613/98 (lei de lavagem de capitais), não poderia ser, agora, utilizado para punição pela lei de lavagem.
CP: O que é ecocídio?
O Tribunal Penal Internacional decidiu, no final de 2016, reconhecer o ecocídio como crime contra a humanidade. O termo designa a destruição em larga escala do meio ambiente. O novo delito, de âmbito mundial, vem ganhando adeptos na seara do Direito Penal Internacional e entre advogados e especialistas interessados em criminalizar as agressões contra o meio ambiente. Com o novo dispositivo, em caso de ecocídio comprovado, as vítimas terão a possibilidade de entrar com um recurso internacional para obrigar os autores do crime, sejam empresas ou chefes de Estado e autoridades, a pagar por danos morais ou econômicos. A responsabilidade direta e penas de prisão podem ser emitidas, no caso de países signatários do TPI, mas a sentença que caracteriza o ecocídio deve ser votada por, no mínimo, um terço dos seus membros. O Brasil é signatário do Tratado de Roma, que aceita a jurisdição do TPI.
CP: O que é direito penal do autor e direito penal do fato?
O Direito Penal do autor consiste na punição do indivíduo baseada em seus pensamentos, desejos e estilo de vida.
O direito penal do fato está atrelado ao Princípio da exteriorização ou materialização do fato, pelo qual o Estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias (fatos). Assim, ninguém pode ser castigado por seus pensamentos, desejos ou meras cogitações ou estilo de vida.
O ordenamento penal brasileiro adotou o Direito Penal do fato, mas que considera circunstâncias relacionadas ao autor, especificamente quando da análise da pena. Ex: art. 59 do CP; Reincidência.
O princípio da exteriorização serviu para o legislador acabar com as infrações penais que desconsideravam esse mandamento. Ex: Mendicância (art. 60 L.C.P. – abolido), pois era direito penal do autor.
CP: Em que consiste o garantismo penal integral?
O Direito penal deve se prestar a garantir não somente os direitos e garantias dos acusados, mas todos os direitos e deveres previstos na Constituição. Em que pese não se possa tolerar violações arbitrárias e desproporcionais aos direitos daquele sob o qual recai o jus puniendi estatal, não se pode também deixar de proteger outros bens que também são juridicamente relevantes para a sociedade.
Tudo isso deve passar pelo crivo da proporcionalidade.
Desse modo, o garantismo divide-se em:
a) Garantismo negativo: visa limitar a função punitiva do Estado, que deve ser aplicada estritamente aos casos necessários e em medida adequada, consistindo na proibição de excesso.
b) Garantismo positivo: busca evitar a impunidade e garantir que os bens jurídicos relevantes à sociedade sejam efetivamente protegidos, caracterizando-se pela proibição da proteção insuficiente.
Quando apenas o garantismo negativo é observado, surge o chamado “garantismo hiperbólico monocular” (grave este nome). Hiperbólico: por ser aplicado de modo desproporcional e exagerado. Monocular: por enxergar apenas um lado, opondo-se ao garantismo integral.
CP: O que é direito penal do inimigo?
Conceito: Aquele que viola o sistema deve ser considerado e tratado como inimigo. O delinquente, autor de determinados crimes, não é ou não deve ser considerado como cidadão, mas como um “cancro societário”, que deve ser extirpado (Munhoz Conde).
Jakobs fomenta o Direito Penal do inimigo para o terrorista, traficante de drogas, de armas e de seres humanos e para os membros de organizações criminosas transnacionais (vide lei 12.850/2013).
Destaque-se que nem todo criminoso é inimigo, apenas uma parcela reduzida de criminosos é que entra neste rol.
Características do direito penal do inimigo:
• Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios: O legislador é impaciente, não aguarda o início da execução para punir o agente);
• É um direito penal prospectivo e não retrospectivo, na medida em que se pune o inimigo pelo o que ele poderá fazer, em razão do perigo que representa;
• O inimigo não é visto como um sujeito de direitos, pois perdeu seu status de cidadão;
• Pune-se o inimigo pela sua periculosidade e não pela sua culpabilidade, como é no direito penal comum;
• Criação de tipos de mera conduta;
• Previsão de crimes de perigo abstrato: normalmente, pode haver crimes de perigo abstrato, mas sem abusos, flexibilização o princípio da lesividade;
• As garantias processuais aplicadas ao inimigo são relativizadas ou até mesmo suprimidas.
• Flexibilização do Princípio da Legalidade: é a descrição vaga dos crimes e das penas. A descrição genérica de um crime permite a punição de mais condutas/comportamentos;
• Inobservância dos Princípios da Ofensividade: relação com a criação de crimes de perigo abstrato) e da Exteriorização do Fato (relação com o direito penal do autor;
• Preponderância do Direito Penal do autor: Flexibilização do princípio da exteriorização do fato;
• Desproporcionalidade das penas;
• Surgimento das chamadas “leis de luta ou de combate”: Exemplo - Lei 8.072/90 e Lei 11.830/2013. Alguns doutrinadores sustentam que tais leis têm predicados de direito penal do inimigo;
• Endurecimento da Execução Penal: O regime disciplinar diferenciado é um resquício do direito penal do inimigo;
ATENÇÃO: O Direito Penal do inimigo também é conhecido como a “terceira velocidade do Direito Penal”. Isto porque se aplica a pena de prisão e também por ser extremamente célere, já que suprime direitos e garantias.
