1/2 (GbR und OHG: Innenverhältnis und Außenverhältnis)

Question 1

Personengesellschaft: Idealtypische Merkmale

Answer 1

• Zusammenschluss erfolgt aufgrund entgegengebrachten persönlichen Vertrauens der Gesellschafter untereinander
• Grundsätzlich begrenzte Mitgliederzahl
• Für Entscheidungen gilt das Prinzip der Einstimmigkeit (im Gesellschaftsvertrag kann Abweichendes bestimmt sein)
• Niemand muss sich gegen seinen Willen eine Veränderung im Gesellschafterkreis aufzwingen lassen, z.B. keinen neuen Gesellschafter
• Jeder Gesellschafter hat eine Stimme; gleiche Beitragspflicht; gleicher Anteil an Gewinn und Verlust (§ 722 I BGB)
• Fortbestand im Grds. von der unveränderten Zusammensetzung des Gesellschafterkreises abhängig
• bei Tod eines Gesellschafters wird G im Zweifel aufgelöst (§ 727 I BGB) - hier noch Abwicklung nötig; Abweichung bei OHG und KG: Fortbestand nach Ausscheiden eines Gesellschafters nach § 131 III Nr. 1 HGB
• Grundsatz der Selbstorganschaft: Vertretung erfolgt durch Gesellschafter, nicht durch außenstehende Dritte
• Grundsatz der unbeschränkten persönlichen Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten des Verbands (Abweichung bei KG: Kommanditist haftet nur mit Haftsumme; bei BGB-G: 128 S. 1 analog)
• Gesellschaftsvermögen unterliegt einer gesamthänderischen Bindung: Gesellschafter gehört gesamtes Vermögen (bspw. ideell gehört das Grundstück zu dem jeweiligen Anteil dem Gesellschafter, er kann aber nicht allein darüber oder über seinen Teil verfügen)
• Bsp: GbR, OHG, KG, PartG

Question 2

GbR: P: Rechtsfähigkeit

Answer 2

1. Gesetzliche Ausgangslage
   - Unstr. ist die Rechtsfähigkeit der natP und der jurP - Personengesellschaften sind jedoch Gesamthandsgesellschaften
   - Gesamthand ist kein Spezifikum des GesR (Erbengemeinschaft, eheliche Gütergemeinschaft)
   - Keine ausdrückliche gesetzliche Regelung über Rechtsfähigkeit der GbR
   - § 718 BGB: Gesellschaftsvermögen ist gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter (nicht “der Gesellschaft” - historisch: Rechtsfähigkeit der GbR war nicht im Blick, sondern Zuweisung an die einzelnen Gesellschafter)
   - § 719 I BGB: Gesamthänderische Bindung des Gesellschaftsvermögens (Verfügungsbeschränkung) -> Fehlen einer Verbindung zwischen einzelnem Gesellschafter und übergeordnetem Rechtsträger
   - > Privatvermögen der Gesellschafter ist vom Gesellschaftsvermögen separiert
2. Rechtsnatur der Gesamthand - Rechtsfähigkeit der GbR?
   - > eA (früher hM - individualistische Gesamthandslehre): Rechtsträger sind die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit, nicht GbR
   pro: §§ 706 II 1, 714 BGB, 736 ZPO
   pro: e contrario zu § 124 HGB
   - > aA (heute hM - Gruppenlehre): Theorie der kollektiven Einheit
   pro: heute anerkannt durch § 899a BGB
   pro: in § 14 II BGB, § 11 Nr 1 InsO, §§ 191 II Nr. 1, 202 I Nr. 1 UmwG wird von Rechtsfähigkeit ausgegangen
   pro: identitätswahrende Umwandlung der GbrR und OHG und umgekehrt aufgrund des Umfangs des betriebenen Handelsgewerbes (§ 1 II HBG) spricht für Identität des Haftungssubjekts
3. Beschränkung der Rechtsfähigkeit auf Außen-GbR
   - > eA: Beschränkung auf Gesellschaften mit bestimmtem Organisationsgrad
   pro: Rechtsverkehr erwartet dies
   - > aA: grds. keine Ausnahme nach Größe oder unternehmerischer Ausrichtung (hM)
   pro: Schwierige Abgrenzungsprobleme und damit Rechtsunsicherheit

Question 3

GbR: Grundbuchfähigkeit

Answer 3

• lange str., ob GbR unter ihrem Namen in das Grundbuch eingetragen werden kann (-> bejahend sowohl materielle als auch formelle Grundbuchberechtigung: BGH)
• Reaktion des Gesetzgebers:
• > § 47 II 1 GBO (GbR kann als solche unter Bezeichnung ihrer Gesellschafter ins Grundbuch eingetragen werden)
• > Öffentlicher Glaube des Grundbuch wird nach § 899a BGB auf Gesellschafterstellung der eingetragenen Personen erstreckt
• P: Anwendbarkeit von § 899a auch auf schuldrechtlicher Ebene?
• > eA: (+)
  pro: Verkehrsschutz erfordert konsequente Anwendung, sodass nicht sofort nach § 812 Herausgabe verlangt werden können soll (kondiktionsfester Erwerb)
• > aA: (-)
  pro: Wortlaut und Systematik (nur bzgl. Verfügung)
  pro: Rechtsscheinhaftung möglich
• > differenzierend: nur soweit auf schuldrechtliche Ebene anzuwenden, als kondiktionsfester Erwerb ermöglicht werden soll
  pro: § 899a soll keine allgemeine schuldrechtliche Wirkung entfalten

Question 4

GbR: Errichtung: Gesellschaftsvertrag

Answer 4

• besonderer schuldrechtlicher Vertrag
• > Organisationsvertrag (besondere Befugnisse, Widerspruchsrechte, spezielle Organe)
• Mindestinhalt: § 705 BGB
• nat und jurP können sich beteiligen
• Einigung über gemeinsamen Zweck
• > jeder Gesellschafter muss von den Mitgesellschaftern die Förderung des allgemeinen Zwecks verlangen können, so dass die fördernde Tätigkeit allen Gesellschaftern zugute kommt (ideeller oder wirtschaftlicher Zweck)
• > aber: falls auf Handelsgewerbe gerichtet: handelt sich nach § 105 iVm § 1 II HGB um eine OHG (bzw. KG)
• > Abgrenzung zum partiarischen Rechtsgeschäft: dort besteht Gegenleistung in einer Gewinnbeteligung, der Einzelne verfolgt eigene Interessen ohne gemeinsamen Zweck; die Interessen der Beteiligten sind verschieden, zB Darlehen mit Gewinnbeteiligung
• > kein verbotener oder sittenwidriger Zweck, §§ 134, 138 BGB (maßgeblich: Zeitpunkt des Vertragsschlusses)

Question 5

GbR: Errichtung: P: Personengesellschaft mit nur einer Person

Answer 5

• eA: zulässig (mM)
  pro: § 140 I S. 2 HGB hinterlässt Ein-Personen-Gesellschaft
  con: § 140 I S. 2 HGB sagt nichts über Gründung aus, sondern nur im Fall der Ausschließungsklage
  con: § 140 I S. 2 HGB sagt nichts über Rechtsfolge aus (Auflösung oder Abwicklung als Folge?) - dagegen: § 140 I S. 1 HGB?
• aA (hM): unzulässig
  pro: zur Gründung müssen wenigstens 2 Personen müssen, fällt vorletzte Person einer PersGes weg, geht das Gesellschaftsvermögen ipso iure durch Gesamtrechtsnachfolge auf den letzten verbleibenden Gesellschafter über
  pro: PersGes gekennzeichnet durch ihre Sozietätsstruktur; auch fehlen Regelungen entsprechend § 1 GmbHG, § 2 AktG
• > Zulässig ist aber die Beteiligung eines Gesellschafters, der keinen Kapitalanteil hat

Question 6

GbR: Errichtung: Gesellschaftsvertrag: Form

Answer 6

• Formfreiheit
• Formbedürftigkeit, wenn Beitragspflicht selbst formbedürftiges Rechtsgeschäfts
• > v.a. bei der Einbringung eines Grundstücks, § 311 b I 1 BGB
• -> Gesellschaftsvertrag muss selbst eine unmittelbare Erwerbsverpflichtung begründen (bspw. Gesellschafter B muss Grundstück in Gesellschaft einbringen)
• -> bei Verstoß: Grds. der fehlerhaften Gesellschaft (vorläufige Wirksamkeit - eigenständiges gesellschaftsrechtliches Institut), Heilung nach § 311 b I 2 BGB eintreten; wirkt nur ex nunc, bis zu diesem Zeitpunkt besteht fehlerhafte Gesellschaft (Formnichtigkeit erstreckt sich auf gesamten Gesellschaftsvertrag!)
• -> § 311 b I gilt nicht, falls Grundstücke nach Gründung gekauft werden sollen
• -> Gehören Grundstücke zum Gesellschaftsvermögen, ist Übertragung der Mitgliedschaft dennoch formfrei

Question 7

GbR: Errichtung: Gesellschaftsvertrag: Genehmigungsbedürftigkeit

Answer 7

• Familiengerichtliche Genehmigung bei Person, die durch Vormund oder Eltern vertreten wird, nach §§ 1643 I, 1822 Nr. 3 für Betrieb eines Erwerbsgeschäfts
• sind Eltern Mitgesellschafter, liegt verbotenes Insichgeschäft vor (§ 1629 II iVm § 1795 iVm § 181 BGB); Ergänzungspfleger nach § 1909 BGB erforderlich
• > Ausnahme möglich bei KG
• Vertrag wird wirksam mit Volljährigkeit und Genehmigung durch vormals Minderjährigen
• Keine Genehmigung erforderlich bei Änderung des Gesellschaftsvertrag (hM, str.)

Question 8

GbR: Gesellschaftsvertrag: Inhaltskontrolle

Answer 8

• Geltung der §§ 134, 138 BGB
• keine AGB-Kontrolle, § 310 IV BGB
• Verstoß insbes. möglich gegen Grundsätze der Verbandssouveränität (§ 138 I) (bspw. falls bedeutsame Entscheidungen von Nichtgesellschaftern getroffen werden)
• bei Publikumsgesellschaften (urspgrl. vor allem in Form von Investmentfonds) nach § 242 BGB zur Sicherstellung eines Mindeststandards an Anlegerschutz
• Einzelfallprüfung, ob vertragliche Gestaltung objektiv unbillig, unangemessen, unausgewogen ist oder gegen Grundprinzipien des GesR verstößt

Question 9

GbR: Errichtung: Gesellschaftsvertrag: Auslegung

Answer 9

• §§ 133, 157
• Interpretation muss Fortdauer der Gesellschaft berücksichtigen und sichern
• bei großer Zahl von Mitgliedern (Publikumsgesellschaft, bspw. geschlossener Immobilienfonds) gilt objektive Auslegung der Vertragsurkunde
• bei Lücken: Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung unter Berücksichtigung des hypothetischen Parteiwillens

Question 10

GbR: Errichtung: Gesellschaftsvertrag: Innengesellschaft

Answer 10

• Typischerweise fehlt Gesamthandsvermögen (wenn Gesamthandsvermögen: Außengesellschaft - Normalfall)
• tritt nach außen nicht in Erscheinung
• Regeln der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar
• Rechtsfähigkeit str. (hM: con)
• Sonderfälle: stille Gesellschaft nach §§ 230 ff. HGB (ist immer GbR, da ihr Zweck nicht im Betrieb eines Handelsgewerbes besteht), praktisch bedeutsam ist Innen-KG

Question 11

GbR: Errichtung: Gesellschaftsvertrag: Abgrenzungen

Answer 11

• Konstellation: Gesellschaftsvertrag könnte auch konkludent geschlossen worden sein (Gelegenheitsgesellschaft)
• Gefälligkeitsverhältnis
• > Art und Umstände des konkreten Einzelfalles unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Verhaltens und der Interessen der Beteiligten (allgemeine Abgrenzungskriterien des BGH)
• Ehegatten-Innengesellschaft
• > Rspr. relativ großzügig, aber erforderlich, dass Ehegatten mit ihren Leistungen abredegemäß einen über den typischen Rahmen der ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehenden Zweck verfolgen
• > Bsp: gemeinsamer Aufbau eines Unternehmens oder Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit; nur bei gleichberechtigter Mitarbeit
• neLG
• > auch hier ähnliches Kriterien: Absicht, einen wenn auch nur wirtschaftlichen gemeinsamen Wert zu schaffen, der nicht nur gemeinsam benutzt werden soll, sondern ihnen auch gemeinsam gehören soll

Question 12

OHG: Abgrenzung zur GbR

Answer 12

• Qualifizierter Gesellschaftszweck: Betrieb eines Handelsgewerbes, § 105 I iVm § 1 II HGB
• Kleingewerbebetrieb, § 1 II letzter Hs. HGB
• > Beweislastregel § 1 II HGB
• > Abgrenzung nach Art und Umfang der Geschäftstätigkeit
• > Konstitutive Handelsregistereintragung nach § 105 II HGB; Verhältnis zu Dritten regelt § 123 I HGB
• > identitätswahrende Umwandlung bei Schwellenüberschreitung zum Handelsgewerbe (ex lege; in beide Richtungen!)

Question 13

OHG: Errichtung

Answer 13

• OHG kraft Eintragung, § 5 HGB
• > Eingetragener muss ein Gewerbe betreiben (nicht Freiberufler, hM, aber str.)
• OHG nach § 15 III HGB (positive Publizität des Handelsregisters)
• Anwendung der GbR-Vorschriften nach § 105 III HGB iVm § 705 ff BGB
• Errichtung der OHG durch Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns nach § 28 I 1 HGB (Haftungsfolge) (-> Einzelkaufmann schließt sich mit Eintretenden zu einer OHG zusammen; Rechtsfolge bei Gläubiger: OHG haftet auch für frühere Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns, Eintretender haftet damit auch persönlich)
  (P: § 28 für GbR: (-), wegen § 28 II - Gesellschafter der GbR können Haftung gerade nicht ausschließen, da es kein GbR-Register gibt)
• Identitätswahrende Umwandlung einer GbR in OHG
• > Rechtsträger ist identisch -> es ändert sich nur das Rechtskleid, dh die Gesellschaftsform
• > Keine Vermögensübertragung, da Identität von GbR und OHG (aA: Gesamtnachfolge)

Question 14

OHG: Abgrenzung zur KG

Answer 14

• bei keinem der Gesellschafter ist Haftung beschränkt, § 161 I HGB

Question 15

Geschäftsführung und Vertretung: Allgemein

Answer 15

• Geschäftsführung = jedes tatsächliche und rechtliche Handeln zur Verfolgung des Gesellschaftszwecks
• > nicht bzgl. Änderungen des Gesellschaftsvertrags und weiterer Grundlagengeschäfte
• > bezeichnet das rechtliche Dürfen im Innenverhältnis (zur Gesellschaft)
• Vertretung = rechtsgeschäftliches Handeln nach außen
• > bezeichnet das rechtliche Können im Außenverhältnis (ggü Rechtsverkehr)
• bei Personengesellschaft: Prinzip der Selbstorganschaft (Nichtgesellschafter nur in den Grenzen des § 125 III HGB durch rechtsgeschäftliche Vollmachtserteilung vertretungsbefugt)

Question 16

GbR: Geschäftsführung

Answer 16

• Grds. einstimmige Geschäftsführungsbefugnis nach § 709 I BGB
• in praxi: regelmäßig im Gesellschaftsvertrag abbedungen (Änderung zu: nach Mehrheitsprinzip; Einzelgeschäftsführungsbefugnis mit Widerspruchsrecht, § 711 BGB)
• gegen Treuepflicht verstoßender Widerspruch unbeachtlich (zB Widerspruch aus sachfremden Erwägungen, zum eigenen Vorteil, um der Gesellschaft zu schaden)
• Entzug erfolgt aus wichtigem Grund nach § 712 BGB durch Gesellschafterbeschluss
• Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 713, 670 BGB

Question 17

GbR: Vertretung

Answer 17

• folgt Geschäftsführungsbefugnis nach § 714 -> grds. Gesamtvertretung aller Gesellschafter (entgegen dem Wortlaut wird - mit Anerkennung der Rechtsfähigkeit - die Gesellschaft selbst vertreten, nicht die einzelnen Gesellschafter)
• > im Zweifel nach § 709 Gesamtvertretung aller Gesellschafter
• > Einzelvertretungsbefugnis (auch konkludent) erteilbar
• Widerspruch bei Einzelvertretungsbefugnis nach § 711 BGB ist im Außenverhältnis unbeachtlich (hM):
  pro: Verkehrsschutz
• Handelt ein vermeintlich vertretungsberechtigter Gesellschafter für eine GbR, die nicht existiert, so haftet er dem Geschäftspartner nach § 179 I BGB (analog: Erst-Recht-Schluss, wenn es nicht mal einen Vertretenen gibt) (es sei denn, Geschäftspartner kannte das Fehlen der Vertretungsmacht, § 179 III)
• Zurückweisung möglich nach § 174 S. 1 BGB (analog) bei einseitiger WE ohne Nachweis der Einzelvertretungsbefugnis
• > analog, da keine Bevollmächtigung, sondern Vertretung kraft Gesetzes
• Entzug nach § 715

Question 18

Personengesellschaft: Pflichtwidrige Geschäftsführung

Answer 18

• SEA der Gesellschaft aus § 280 BGB iVm Gesellschaftsvertrag (§ 705 BGB)
• > zB wegen der Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis
• Anspruch aus §§ 677, 678 str.
• > heute hM: kein Fall der GoA, sondern nur Verletzung der Pflichten aus dem GesV und daher nicht ohne Auftrag
• Haftungsmaßstab nach § 708 BGB, diligentia quam in suis
• > schließt also leichte Fahrlässigkeit aus (§ 277 BGB)
• > Sorgfaltsmaßstab ist subjektiv, nicht objektiv
• > § 708 BG gilt nicht bei Schädigungen im Straßenverkehr (hM, str.)
• > Privilegierung nur im Innenverhältnis

Question 19

OHG: Geschäftsführung

Answer 19

• Einzelgeschäftsführungsbefugnis eines jeden Gesellschafters mit Widerspruchsrecht der übrigen geschäftsführungsbefugten Gesellschafter (§§ 114 I, 115 I HGB)
• > Abweichende Regelung im Gesellschaftsvertrag möglich, § 109 HGB
• > Widerspruchsrecht darf aufgrund der Treuepflicht nur im Interesse der Gesellschaft ausgeübt werden
• für außergewöhnliche Geschäfte: Zustimmung aller erforderlich, § 116 II HGB
• Bestellung eines Prokuristen bedarf Zustimmung aller geschäftsführungsbefugter Gesellschafter (§ 116 III 1 HGB)
• > Abberufung ist durch jeden zulässig (§ 116 III 2 HGB - Einzelabberufung durch große Macht des Prokuristen - soll ggf. schnell wieder abberufen werden können)
• Entzug nach § 117 HGB durch Beschluss und Entziehungsklage; Mitwirkungspflicht der nicht klagenden Gesellschafter aus Treuepflicht möglich

Question 20

OHG: Vertretung

Answer 20

• Einzelvertretungsmacht nach § 125 I HGB -> entkoppelt von Geschäftsführungsefugnis
• keine RGliche Bevollmächtigung, sondern organschaftliche Vertretung
• Beschränkungen nach § 125 II, III HGB durch Ausschluss der Vertretungsmacht und Anordnung von Gesamtvertretung möglich (nach § 106 II Nr. 4 HGB ins Handelsregister einzutragen)
• Passivvertretung nach § 125 II 3 HGB (für Zugang von WE)
• Entzug der Vertretungsbefugnis nach § 127 HGB -> es sei denn, es handelt sich um den einzigen persönlich handelnden Gesellschafter (Prinzip der Selbstorganschaft, BGH, str. - hL: Liquidation mit evtl. Fortsetzungsbeschluss)

Question 21

OHG: Vertretung: Umfang der Vertretungsmacht

Answer 21

• § 126 I
• inhaltliche Beschränkungen Dritten ggü nach § 126 II unbeachtlich (Abweichungen von der Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis schlagen nicht auf das Außenverhältnis durch - Verkehrsschutz)
• > Ausnahme: wenn GF/Gesellschaft mit Gesellschafter einen Vertrag schließt, den er aus dem Innenverhältnis nicht schließen dürfte (Wertung: Gesellschafter ist nicht dem Rechtsverkehr zuzurechnen, denn er steht auf Seite der Gesellschaft; teleologische Reduktion)
• § 126 gilt ferner nicht: Missbrauch der Vertretungsmacht (allgemeines Institut - Beschränkung aus § 242 BGB bzw teleologische Reduktion -> hM: nur Vertretungsmacht fällt weg, falsus procurator: Genehmigung möglich); Kollusion (Vertreter (GF) und Geschäftspartner wirken bewusst und gewollt zusammen, um Vertretenen (Gesellschaft) zu schädigen, hM § 138 BGB, aber mM: nicht § 138, den keine Genehmigungsmöglichkeit, wenn Geschäft doch vorteilhaft)

Question 22

OHG: Vertretung: Umfang der Vertretungsmacht: P: Unechte Gesamtvertretung

Answer 22

• Unechte Gesamtvertretung (Gesellschafter nur gemeinsam mit Prokuristen vertretungsbefugt) grds. zulässig, § 125 III - jedoch auch, wenn dies die ausschließliche Vertretungsmöglichkeit ist?
• eA (+)
• aA (-) (hM)
  pro: Wortlaut “wenn nicht mehrere zusammen handeln” (unechte Gesamtvertretung nur neben anderen Vertretungsbefugten möglich)
  pro: Prinzip der Selbstorganschaft (von Prokuristen als Nichtgesellschafter abhängig), wenn nicht mindestens ein (bei KG: unbeschränkt) haftender Gesellschafter alleine handeln kann
• Folgen
• > eA: anstelle der unwirksamen gesellschaftsvertraglichen Regelung tritt die gesetzliche Regel der Einzelvertretung, § 125 I HGB
• > hM: ergänzende Vertragsauslegung: Vertreter sollte nicht allein handeln können -> nach § 157 BGB keine Einzelvertretungsbefugnis, sondern Gesamtvertretungsbefugnis -> diese müsste jedoch gem. § 106 II Nr. 4 HGB ins Handelsregister eingetragen werden -> ggf. negative Publizität des Handelsregisters nach § 15 I HGB

Question 23

Haftung: Allgemeines

Answer 23

• Gesellschaften haften mit Gesellschaftsvermögen
• bei Kapitalgesellschaften haftet nur die Gesellschaft, nicht die Gesellschafter (Ausnahme: Durchgriffshaftung)
• bei Personengesellschaften haften die Gesellschafter grds für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft
• > Ermittlung der Gesellschaftshaftung, danach Ermittlung der Gesellschafterhaftung

Question 24

Haftung der Gesellschaft: Zurechnung

Answer 24

• eA: § 278 BGB (mM)
  pro: gesetzliche Vertretungsmacht
  con: regelmäßig keine Verrichtungsgehilfen, da meist Organe der Gesellschaft (bei Handlungen für die Gesellschaft erfüllen die Gesellschafter eigene Verbindlichkeiten; damit auch idR keine Haftung nach § 831)
• hM: § 31 BGB analog auf alle Rechtsträgerformen, die besondere Vermögensmasse haben und nicht nur eine Einzelperson sind (nicht also bei Einzel-Unternehmer)
  pro: Regelungslücke (+), vergleichbare Interessenlage: Ausdruck einer allgemeinen Repräsentantenhaftung
• personelle Anwendungsbereich des § 31 BGB: “verfassungsmäßig berufene Vertreter”:
• > bei juristischen Personen auch leitende Angestellte (zB Prokurist) - nicht aber bei Personengesellschaften
• > Rückausnahme für GmbH & Co. KG: auch leitende Angestellte, da keine Person unbeschränkt haftet
• > alle Geschäftsführungs- und Vertreterorgane
• sachlicher Anwendungsbereich: “in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen” - innerhalb des organschaftlichen Wirkungskreises (innerer Zusammenhang mit Handlungen, nicht nur bei Gelegenheit)

Question 25

OHG: Haftung der Gesellschafter: § 128 S. 1 HGB

Answer 25

• Gesamtschuldnerische Haftung der OHG-Gesellschafter (mit persönlichem Vermögen)
• akzessorisch (§ 129 - akzessorisch zur Gesellschaftsschuld), nicht subsidiär (anders: Bürgenhaftung: Einrede der Vorausklage), unmittelbar ggü Gläubigern (nicht über Regress der Gesellschaft ggü Gesellschafter, sondern direkter Zugriff auf Gesellschaftervermögen)
• keine Haftung für unvertretbare Handlung der Gesellschaft (§ 888 ZPO)
• Unterlassungspflichten: Auslegung nach §§ 133, 157, ob sich nur Gesellschaft oder auch Gesellschafter zur Unterlassung verpflichtet haben
• Interne Beschränkungen sind nach § 128 S. 2 HGB unbeachtlich
• P: Erfüllungs- vs. Haftungstheorie
• > eA: Gesellschafter schuldet das, was die Gesellschaft schuldet (hM)
  pro: Gläubigerschutz
• > aber: Fälle der Unzumutbarkeit/Unmöglichkeit/höchstpersönliche Pflichten sind Ausnahmen
• > aA: Gesellschafter haftet immer nur auf Geld (Erfüllungsinteresse in Geld)

Question 26

OHG: Haftung der Gesellschafter: Einwendungen und Einreden, § 129 HGB

Answer 26

• Einwendungen, § 129 I
• Einrede der Anfechtbarkeit, § 129 II
• Einrede der Aufrechenbarkeit, § 129 III (“redaktioneller Fehler”, steht umgekehrt da: der Gesellschafter, nicht der Gläubiger - Haftung ist kein Sicherungsmittel, sodass es nicht darauf ankommen kann, ob der Gläubiger aufrechnen kann)
• Andere Gestaltungsrechte § 129 II, III analog: Minderung, Rücktritt der Gesellschaft (ganz hM; anders: Carsten Schmidt)
• P: Beschränkung der persönlichen Gesellschafterhaftung auf bestimmte Quote (3000 Euro Schulden, für die drei Gesellschafter zu 1/3 haften; Gläubiger befriedigt sich iHv 1500 Euro aus Gesellschaftsvermögen)
• > mM: zuerst aus dem Gesellschaftsvermögen erlangte Befriedigung wird quotenmäßig jedem Gesellschafter angerechnet (einzelner Gesellschafter haftet noch für 500 Euro)
• > hM: interessensgeleitete Auslegung: Quotenhaftung ist bereits Zugeständnis, daher keine weitere Haftungserleichterung (einzelner Gesellschafter haftet für 1000 Euro)
• P: Fall Verjährung nur ggü Gesellschafter unterbrochen (bspw. durch Klageerhebung), aber im Verhältnis zur OHG verjährt -> kann sich Gesellschafter auf § 129 berufen?
• > BGH/hM: teleologische Reduktion, da OHG und Gesellschafter eine wirtschaftlicher Einheit
• Keine akzessorische Wirkungen eines Urteils gegen die Gesellschafter ggü der Gesellschaft

Question 27

GbR: Haftung der Gesellschafter

Answer 27

• Haftung für vertraglich begründete Verbindlichkeiten - Grundsatzstreit über Haftungsbegründung
• frühere hM: Doppelverpflichtungslehre
• > vertretungsberechtigter Gesellschafter verpflichtet neben Gesamthand zugleich alle Mitgesellschafter persönlich
  con: kann Haftung der Gesellschafter für außervertragliche Verbindlichkeiten nicht begründen (bspw Deliktsrecht)
• hM: § 128 analog
• > auch wenn Personen als Gesellschaft auftreten, müssen Personen haften können (Gläubigerschutz)
  pro: strukturelle Vergleichbarkeit von GbR und OHG
  pro: nur wenn Gesetz besondere Rechtsform vorsieht, kann Haftung beschränkt werden (GmbH, AG)
  pro: Formwechsel “über Nacht” (zwischen GbR und OHG flexibel möglich) wird Rechnung getragen

Question 28

GbR: Haftung der Gesellschafter: außervertragliche Verbindlichkeiten: P: Anspruch aus Delikt

Answer 28

• eA: keine Haftung
  pro: zivilrechtlicher Grundsatz: keine persönliche Haftung für deliktisches Handeln eines anderen
  Zivilrechtlicher Grundsatz:
  pro: bei Schaffung des § 128 S. 1 HGB hatte Gesetzgeber primär vertragliche Ansprüche im Auge
  • es geht um das vom Gläubiger bei Vertragsschluss entgegengebrachte Vertrauen auf die Kreditwürdigkeit und persönliche Haftung der Gesellschafter
  • auf dieses besondere Vertrauen kommt es bei deliktischen Schädigungen indes nicht an
• aA: § 128 S. 1 HGB analog (hM)
• Gesellschaft kann nicht selbst handeln; aus ihrem Zusammenschluss ziehen die Gesellschafter Nutzen, also müssen sie auch die Nachteile in Form persönlicher Haftung für deliktisches Verhalten tragen
• § 128 S. 1 HGB enthält keine Differenzierung
  → Einschränkung müsste also im Wege der teleologischen Reduktion orientiert am Normzweck erfolgen, wofür es aber keine Ansatzpunkte gibt
• Gläubigerschutz: Haftung der Gesellschaft allein wird Ersatzinteresse der Gläubiger vielfach nicht genügen
• Persönliche Haftung auch für deliktische Verbindlichkeiten gehört zum übernommenen Geschäftsrisiko

Question 29

GbR: Haftung der Gesellschafter: außervertragliche Verbindlichkeiten: Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung

Answer 29

• Bereicherungsanspruch richtet sich zunächst gegen GbR selbst, falls herauszugebender Gegenstand ins Gesellschaftsvermögen gelangt ist
• Gesellschafter haften im Grundsatz auch für Bereicherungsansprüche der GbR analog § 128 S. 1 HGB

Question 30

Innenrecht: Beiträge und Mitgliedschaft

Answer 30

• Beiträge = Vermögensrechtliche Geldleistungen, die dem Gesellschaftsvermögen zufließen sollen
• > geregelt im Gesellschaftsvertrag, §§ 705, 706 BGB
• > auf gesellschaftsrechtliche Einzelleistungen sind §§ 241 ff, 280 ff. BGB anwendbar
• allgemeiner Gleichbehandlungsgrundsatz (vgl. § 53a AktG) -> Verstoß, falls Einlage ohne sachlichen Grund von einem Gesellschafter gefordert wird, von anderem nicht
• nach § 707 ist Gesellschafter zur Erhöhung der vereinbarten Beiträge nicht verpflichtet (keine Nachschusspflicht) -> abweichende Regelung in Gesellschaftsvertrag zulässig (jedoch gewisse Bestimmtheitsanforderung an Ausmaß späterer Erhöhung zu stellen)
• Mitgliedschaft = Sonderrechtsbeziehung des Gesellschafters zur Gesellschaft
• > subjektives Recht des Gesellschafters (§§ 280 I, 823 I, 1004 analog)
• > grds. des Abspaltungsverbots einzelner Mitgliedschaftsrechte (Unteilbarkeit der Mitgliedschaft) - Ausnahme: Verdichtung zu selbständigen Vermögensansprüchen

Question 31

Innenrecht: Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht

Answer 31

• zwischen Gesellschaftern bestehende Bindung ist stärker als einfaches Schuldverhältnis -> gemeinsamer Zweck
• Treuepflicht ist Ausfluss der Mitgliedschaft, hM, aA: § 242 BGB
• in Personengesellschaft stärker als in Kapitalgesellschaft (wegen persönlicher Verbundenheit)
• > Realstruktur jedoch wichtiger als Rechtsform
• Intensität: stärker, je kleiner Mitgliederkreis; je stärker Einfluss des Einzelnen auf Gesellschaft; je weittragender der Gesellschaftszweck
• Doppelte Richtung: besteht sowohl ggü Mitgesellschaftern als auch ggü Gesellschaft selbst
• Inhalt: Pflicht, die Interessen der Gesellschaft (und der Mitgesellschafter) zu wahren, und alles zu unterlassen, was das Gesellschaftsinteresse beeinträchtigt
• > Wettbewerbsverbot
• > Geschäftschancenlehre (Gesellschafter dürfen unternehmerische Chancen (“gutes Geschäft”), die in den Gesellschaftszweck fallen, nicht zum eigenen Vorteil nutzen)
• > in Kollisionsfällen geht Interesse der Gesellschaft vor
• > Gesellschafter haben auch auf die Interessen der Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen
• > Gesellschafter grds. nicht verpflichtet, für eine Kapitalerhöhung zu stimmen
• -> Ausnahme: positive Stimmpflicht aus gesellschaftlicher Treuepflichtbindung, wenn:
  a. Änderung des Gesellschaftsvertrags dem Gesellschafter zumutbar
  b. diese objektiv erforderlich UND
  c. zur Erreichung des durch Änderung erstrebten Ziels auch geeignet
• > Auf Erfüllung der Treuepflicht kann geklagt werden -> Nichterfüllung führt zu SE (§ 280 I BGB) und ggf zur Anfechtbarkeit, Nichtigkeit oder Unbeachtlichkeit der treupflichtwidrigen Maßnahme

Question 32

Innenrecht: OHG: Wettbewerbsverbot

Answer 32

• § 112 I HGB
• > maßgeblich ist im Gesellschaftsvertrag niedergelegte Gesellschaftszweck
• > Verpflichtung endet mit Ausscheiden; nachvertragliche Treuepflicht kann sich nur aus Vereinbarung ergeben
• Wettbewerbsverbot ist unwirksam bei Verstoß gegen § 1 GWB (Verbot wettbewerbsbeschränkender Verträge) -> weit auszulegen!
• Sanktionen:
• > Schadensersatzpflicht nach § 113 HGB
• > Klage auf Unterlassen
• > Eintrittsrecht der Gesellschaft (wirkt nur im Innenverhältnis)

Question 33

Innenrecht: Gleichbehandlungsgebot

Answer 33

• Gesellschafter dürfen im Verhältnis zur Gesellschaft nicht willkürlich ungleich behandelt werden
• Grundlage: §§ 242, 706 I, 709 I, II, 722 I BGB
• Beschluss, der Gesellschafter ohne sachliche Grund ungleich behandelt, ist rechtswidrig
• KG: Unterscheidung von Komm und Kompl ein taugliches Differenzierungskriterium schon wegen der unterschiedlichen Haftungsverantwortung (keine willkürliche Ungleichbehandlung, wenn an Spezifika der Gesellschafter-Eigenschaften angeknüpft wird)
• Verein: nach § 35 BGB Sonderrechte für einzelne Mitglieder zulässig (auch in anderen Verbänden möglich)
• Gleichbehandlung in AG in § 53a AktG ausdrücklich geregelt -> Verstoß führt zur Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen

Question 34

Innenrecht: Informations- und Kontrollrechte

Answer 34

• GbR:
• > § 713 iVm § 666 BGB
• > Einsichtsrecht nach § 716 BGB
• > Ausgeschiedene Gesellschafter haben ein Recht auf Einsicht in Urkunden nach § 810 BGB (daneben: allgemeiner Auskunftsanspruch aus Treu und Glauben - Nebenpflicht aus Schuldverhältnis, wenn Information leicht zu erteilen ist und von großer Bedeutung für anderen Partei - Fallgruppe von Treu und Glauben)
• OHG-Gesellschafter
• > Einsichtsrecht nach § 118 I HGB und Auskunftsrecht, wenn anders das berechtigte Informationsbedürfnis nicht befriedigt werden kann

Question 35

Innenrecht: GbR: Gesellschafterversammlung

Answer 35

• Zuständigkeit durch Gesetz (§§ 712, 715, 737 BGB) und Gesellschaftsvertrag geregelt
• Stimmabgabe ist WE; Beschluss ist RG eigener Art (kein Vertrags, da bei Mehrheitsbeschluss nicht jeder zustimmt - keine übereinstimmenden WE)
• Stimmberechtigt ist grds jeder Gesellschafter; Ausschluss möglich (§ 710 BGB)
• Nichtgesellschafter kann kein Stimmrecht zukommen wegen Wahrung der Verbandssouveränität
• Stimmverbot bei Maßnahmen gegen den Gesellschafter aus wichtigem Grund (Gesamtanalogie aus §§ 34 BGB, 47 IV GmbHG, 136 I AktG) und nach hM wegen Abschluss von Rechtsgeschäften mit Gesellschaftern (analog §§ 34 BGB, 47 IV GmbHG)
• Vertretung grds. zulässig, verdrängende Vollmacht str. (wenn Vertretung dauerhaft)
• StimmbindungsV sind grds zulässig
• Grds. Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich (§ 709 I Hs 2 BGB)
• > aber Mehrheitsklausel zulässig
• > für grundlegende Änderungen muss dies nicht mehr ausdrücklich festgeschrieben sein (Aufgabe des Bestimmtheitsgrundsatzes durch BGH); Schutz der Gesellschafter durch relative Unwirksamkeit bei Eingirff in unentziehbare Rechte
• -> § 707: Mehrheitsklausel gegen § 707 -> “schwebend-unwirksam”
• Verfahrensfehler führen zur Unwirksamkeit, falls sie sich auf die Beschlussfassung ausgewirkt haben (“Relevanztheorie”)
• Inhaltsfehler (zB Verstoß gegen Gleichbehandlung oder Treuepflicht) führen zur Unwirksamkeit des Beschlusses
• > Durchbrechung der Nichtigkeitsfolge für satzungsändernde Beschlüsse, dann gelten die Grds. der fehlerhaften Gesellschaft

Question 36

Innenrecht: OHG: Gesellschafterversammlung

Answer 36

• Zuständigkeit, falls Gesellschaftsvertrag dies vorsieht und bei ungewöhnlichen Geschäften nach § 116 II HGB
• Grds. Zustimmung aller Gesellschafter nach § 119 I HGB erforderlich (Einstimmigkeitsprinzip)
• Vereinbarung für Mehrheit nach Köpfen gem. § 119 II HGB zulässig

Question 37

Innenrecht: Durchsetzung von Sozialansprüchen - actio pro socio (societate)

Answer 37

= Rechtsbehelf, mit dem einzelner Gesellschafter im eigenen Namen Ansprüche der Gesellschaft gegen einen anderen Gesellschafter (Sozialanspruch) geltend machen kann

• Ansprüche der Gesellschaft sind grds. durch Geschäftsführer geltend zu machen -> nur falls dieser pflichtwidrig Geltendmachung verweigert, kommt diese Rechtsfigur in Betracht
• > Grenze: Treuepflicht und Rechtsmissbrauch
• eA: Anspruch aus eigenem materiellem Recht
  con: keine gesetzliche oder vertragliche Grundlage dafür, dass bspw. Beitragspflicht auch zugunsten der Mitgesellschafter gelten soll
• aA: Prozessstandschaft; Einwilligung aus ergänzender Vertragsauslegung
• auch bzgl. Ansprüchen der Gesellschaft ggü außenstehenden Dritten denkbar (§ 744 II analog)

Question 38

OHG: Ansprüche der Gesellschafter gegen die Gesellschaft: Aufwendungsersatz nach § 110 I HGB

Answer 38

• Aufwendungen = Auslagen, die ein Gesellschafter zur Ausführung seiner Tätigkeit in Gesellschaftsangelegenheiten übernommen hat, dh freiwillige Vermögensopfer im Interesse der Gesellschaft
• > insb. auch Befriedigung eines Gläubigers!
• auch Verluste, die durch Geschäftsführung erlitten
• > Tätigkeitsspezifische Gefahrenlage erforderlich (Abgrenzung zum allgemeinen Lebensrisiko)
• § 110 HGB ist gegenüber Haftung Dritter nicht subsidiär
  -> falls Leistung von Dritten aber einfach zu erlangen, kann Inanspruchnahme der Gesellschaft gegen Treuepflicht verstoßen
  (-> unter Ansehung des § 110 HGB weite Auslegung des § 670 BGB - kleiner Unterschied, dass § 110 HGB eine subjektive Färbung hat (halten durfte), während § 670 eher objektiv zu verstehen ist)

Question 39

OHG: Ansprüche der Gesellschafter gegen die Gesellschaft: Anspruch wegen cessio legis (str.)

Answer 39

• Konstellation: gehen mit § 110 I HGB auch etwaige Sicherheiten nach §§ 412, 401 BGB auf Gesellschafter über?
• hM: kein gesetzlicher Forderungsübergang nach § 426 II BGB
  pro: zwischen OHG und Gesellschaftern besteht kein Gesamtschuldverhältnis
  pro: für Analogie fehlt Regelungslücke, da Ausgleich schon durch § 110 HGB (abschließend) geregelt ist
• aA: analog §§ 426 II, 774 I BGB)

Question 40

OHG: Ausgleichsanspruch gegen Mitgesellschafter: Sozialverbindlichkeiten

Answer 40

= vermögensrechtliche Ansprüche des Gesellschafters aufgrund des Gesellschaftsvertrags gegen die Gesellschaft (bspw. Gewinnansprüche, § 122 HGB)

a) § 128 S. 1 HGB
- grds. nicht anwendbar
pro: Haftung ist erkennbar auf Außenhaftung gerichtet, auf Verpflichtung ggü Drittem zugeschnitten
pro: Verbot der Einlagenerhöhung (§ 707 BGB), da Gesellschafter sonst zu Leistungen für Gesellschaft über Einlage hinaus verpflichtet wird (hM)

b) § 426 I BGB
- bei Tilgung einer Gesellschaftsschuld widerspricht Ausgleichsanspruch nicht § 707 BGB, da gesamtschuldnerische Haftung für Gesellschaftsschulden neben Beitragspflicht tritt und Ausgleichsanspruch nur mittelbare Folge dieser persönlichen Haftung ist
- Ausgleich gegen Mitgesellschafter muss offen stehen, da jeder Gesellschafter von Dritten in Anspruch genommen werden kann
- Treuepflicht gebietet es aber, dass zunächst ein Versuch unternommen wird, die Gesellschaft in Anspruch zu nehmen (vgl. § 110 HGB)
- es genügt, wenn die Gesellschaft nicht genügend frei verfügbare Mittel hat (ein vergeblicher Vollstreckungsversuch ist nicht erforderlich)
- Ausgleichspflicht nach § 426 I BGB zu gleichen Teilen (Ausgleichspflicht pro rata entsprechend der Verlustbeteiligung; keine gesamtschuldnerische Haftung)
- Gesellschafter ist auch nicht auf Regressansprüche beschränkt, sondern kann von Mitgesellschaftern anteilige Freistellung verlangen (Gesamtschuldverhältnis besteht schon vor konkreter Inanspruchnahme)

c) Anspruch aus § 426 II BGB
d) Haftung eines Gesellschafters aus Verletzung der Treuepflicht nach § 280 I BGB

Question 41

OHG: Ausgleichsanspruch gegen Mitgesellschafter: Drittgeschäft

Answer 41

= Gesellschafter tritt der OHG wie ein gewöhnlicher Dritter gegenüber, nicht in seiner Eigenschaft als Gesellschafter

• Drittgeschäft = jedes Geschäft, das seinen Rechtsgrund nicht im Gesellschaftsverhältnis, sondern in einem davon zu unterscheidenden Rechtsverhältnis hat
• Grds. kann sich der Gesellschafter auch an seine Mitgesellschafter halten gem. § 128 S. 1 HGB (aber bspw. wieder Dolo-agit-Einrede aus Treuepflicht denkbar)
• Str. ist, ob sich Gesellschafter aus Treuepflicht zunächst an OHG wenden muss
• > eA: (+)
• -> außer Befriedigung ist aus Gesellschaftsvermögen nicht zu erwarten
• -> Mitgesellschafter wollen Privatvermögen unversehrt halten
• > BGH: (-)
• -> entweder OHG insolvent (dann muss auf Gesellschafter zugegriffen werden) oder liquide (Gesellschafter können dann Freistellung verlangen -> Vorwirkung, Gesellschafter sind entsprechend geschützt)
• Gesellschafter muss sich jedenfalls eigenen Verlustanteil anrechnen lassen (Dolo-agit-Einrede)
• Übrige Gesellschafter haften nach § 128 S. 1 HGB (hM)

Question 42

GbR: Ansprüche der Gesellschafter gegen GbR

Answer 42

• Aufwendungsersatzanspruch
• > hM: § 713 iVm § 670 BGB
• > aA: Anwendung § 110 HGB analog
• im Übrigen: Anwendung der Regeln zur OHG analog

Question 43

Beitritt: OHG: Voraussetzungen und Auswirkungen

Answer 43

• Grundsätzlich ist Vertragsschluss mit sämtlichen Altgesellschaftern erforderlich (Einstimmigkeitsprinzip)
• > Vereinbarung eines Mehrheitsbeschlusses ist zulässig
• > Zulässig ist es in letzter Konsequenz auch, dass organschaftlicher Vertreter in Gesellschaftsvertrag zur Aufnahme neuer Gesellschafter ermächtigt wird
• Mit Beitritt wächst Beitretendem ohne sein Zutun analog § 738 I 1 BGB ein Teil des Gesamthandsvermögens an, den Altgesellschaftern entsprechend ab

Question 44

Beitritt: OHG: Haftungsrechtliche Folgen

Answer 44

• Eintretender haftet nach allgemeinen Grundsätzen (§§ 128, 129 HGB) für alle nach seinem Beitritt begründeten Verbindlichkeiten (Neuverbindlichkeiten)
• Für Altverbindlichkeiten haftet Beitretender nach § 130 I HGB
• > abweichende Vereinbarungen sind nach § 130 II HGB unwirksam
• > Dafür muss Beitritt auch nach außen gem. § 123 HGB wirksam geworden sein
• Eintretender ist nach § 106 II Nr. 1, 107 HGB ins Handelsregister einzutragen (deklaratorische Wirkung)

Question 45

Beitritt: GbR

Answer 45

• Regeln für OHG analog (Beitrittsvoraussetzungen und Anwachsung)
• für Neuschulden analog § 128 S. 1
• für Altschulden war Rechtslage lange str.
• > früher hM: Doppelverpflichtungslehre
• -> grds keine Haftung, da Neugesellschafter zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses durch geschäftsführenden Gesellschafter nicht verpflichtet werden konnte
• > heute hM: Akzessorietätslehre, aber immer noch str.
• -> konsequente Anwendung der §§ 128 ff HGB und Gläubigerschutzerwägungen
• -> für GbR werden verlässliche Haftungsstrukturen geschaffen
• -> Wenn Neugesellschafter Vorteile aus der Anwachsung zieht (§ 738 I analog BGB), dann muss er auch Nachteile der persönlichen Haftung tragen
• -> aA (Canaris): lehnt § 130 HGB ab (Gläubiger erhält einen weiteren Schuldner, mit welchem er bei Begründung der Verbindlichkeit nicht rechnete - con: das zielt auf § 130 insgesamt, nicht auf Analogie; § 130 ist nur auf kaufmännische Tätigkeit zugeschnitten - con: Gläubigerschutz -> extensive Auslegung)

Question 46

Ausscheiden: GbR: Vertragliche Vereinbarung von Ausschlussklauseln (str.)

Answer 46

• Problemkonstellation: Privatautonomie vs. Gesellschafterschutz
• Lösungsansätze:
• > eA: Lehre vom Gesellschafter minderen Rechts: zulässig, dass Gesellschafterstellung vertraglich schwächer ausgestaltet wird
  con: Willkürherrschaft der anderen Gesellschafter ausgeliefert
• > aA: Gesamtbetrachtung bei Ausübung (Angemessenheit angesichts der Gesellschaftsverhältnisse und der wirtschaftlichen Folgen des Ausscheidens)
• > hM: Prüfung von Ausschlussklauseln anhand § 138 I BGB
• > BGH: Klauseln, die den Ausschluss eines Gesellschafters nach freiem Ermessen ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes ermöglichen, sind nach § 138 I BGB nichtig, es sei denn, es besteht ein sachliche gerechtfertigter Grund (Hinauskündigungsklausel)
• Russian-Roulette-Klauseln: in zweigliedrigen Gesellschaften muss ein Gesellschafter das Ankaufsangebot seines Partners entweder annehmen oder selbst seinen Teil zu den vorgeschlagenen Konditionen verkaufen
  pro: Auflösung von Pattsituationen
  pro: Einzelfallprüfung auf Treuwidrigkeit möglich

Question 47

Ausscheiden: GbR: Kündigung der Gesellschafterstellung

Answer 47

• Gesellschaft endet grundsätzlich mit Kündigung oder anderen Tatbeständen nach §§ 723 ff. BGB, es sei denn, Gesellschafter haben eine Fortsetzungsklausel vereinbart (§ 736 I)
• Ordentliches Kündigungsrecht kann beschränkt werden durch gesellschaftsvertragliche Abrede, kann sich aber auch aus dem Zweck der Gesellschaft ergeben, wie zB bei Grundstücksgesellschaft, die nicht ordentlich gekündigt werden kann, ehe im Gesellschaftsvertrag bezeichnete Grundstücke erworben oder veräußert worden sind
• > Außerordentliche Kündigung ist möglich, wenn einem Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschafter nicht zuzumuten ist, weil das Vertrauensverhältnis zwischen den Gesellschaftern grundsätzlich gestört ist oder ein gedeihliches Zusammenwirken aus sonstigen Gründen nicht mehr möglich ist, wie zB bei Aufklärungspflichtverletzung
• > Regelung, die einem kapitalmäßig beteiligten Anleger einer Kapitalanlagegesellschaft bürgerlichen Rechts erstmals nach 30 Jahren die ordentliche Kündigung gestattet, ist wegen des Haftungsrisikos gem. § 723 III BGB unwirksam

Question 48

Ausscheiden: GbR: Ausschluss des Gesellschafters aus wichtigem Grund nach § 737 BGB

Answer 48

• insbesondere wenn Gesellschafter eine ihm nach Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt (vgl. § 723 I 3 BGB); z.B. Beitrags- oder Treuepflicht

Question 49

Ausscheiden: GbR: Rechtsfolge des Ausscheidens: Verlust des Anteils am Gesellschaftsvermögen

Answer 49

• Mitgliedschaft wird beendet
• Gesellschaftsanteil wächst verbleibenden Gesellschaftern nach § 738 I 1 BGB ex lege an, ohne dass es der rechtsgeschäftlichen Übertragung bedürfte
• Ausscheidender wird durch Abfindungsanspruch nach § 738 I 2 BGB kompensiert (Höhe richtet sich nach wahrem Wert des Unternehmens)
• > Abfindungsanspruchsbeschränkung an § 723 III und § 138 zu messen

Question 50

Ausscheiden: GbR: Rechtsfolge des Ausscheidens: Haftungsfolgen

Answer 50

• Gesellschafter haftet für Altgeschäfte weiter;
• Nachhaftung ist gem. § 736 II BGB iVm. § 160 HGB begrenzt (entscheidend ist nicht Eintragung (für GbR nicht vorgesehen), sondern Kenntniserlangung vom Ausscheiden)
• Grds. keine Haftung für Neugeschäfte
• falls nur Pflichtverletzung später erfolgt, wird gehaftet, da diese schon in bestehender Verbindlichkeit angelegt war
• Anspruch nach § 426 I 1 BGB gegen Mitgesellschafter

Question 51

Ausscheiden: OHG

Answer 51

• Tatbestände: kraft vertraglicher Vereinbarung jederzeit möglich; gesetzliche TB nach § 131 III HGB
• Kündigung nach §§ 132, 134 HGB
• Ausschluss aus wichtigem Grund nach § 140 HGB
• > Ausschluss erfolgt anders als GbR im Wege der Gestaltungsklage, § 133 HGB
• > Klage ist erfolgreich, wenn in Person des Gesellschafters ein Umstand eingetreten ist, der nach § 133 HGB die übrigen Gesellschafter berechtigte, die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen
• Auflösungsklage nach § 133 HGB
• Folgen des Ausscheidens
• > keine Haftung für Neuverbindlichkeiten nach § 128 HGB; aber ggf nach § 15 I HGB, falls Ausscheiden entgegen § 143 II HGB nicht im Handelsregister eingetragen ist (negative Publizität)
• > Haftung für Altschulden bleibt bestehen nach § 128 HGB, mit Enthaftungsmöglichkeit nach § 160 HGB nach 5 Jahren

Question 52

Gesellschafterwechsel: GbR

Answer 52

• Übertragung ist nach heute h.M. zulässig, wenn dies im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist oder alle Gesellschafter zustimmen
• Rechtsdogmatisch:
• > Abtretung des Geschäftsanteils nach §§ 413, 398 BGB
• > Neuer Gesellschafter erhält die gleiche Rechtsstellung wie Ausscheidender (Identitätswahrende Sukzession), v.a. § 130 analog
• -> kein Abfindungsanspruch, da Altgesellschafter den Wert seines Gesellschaftsanteils realisieren kann

Question 53

Gesellschafterwechsel: OHG

Answer 53

• Übertragung nach §§ 413, 398 BGB
• Eintragung in Handelsregister nach §§ 106 II Nr. 1, 143 II HGB
• Haftung des Erwerbers analog § 130 HGB
• Haftung des Veräußerers nach § 128 iVm. § 160 HGB

Question 54

Tod des Gesellschafters :GbR: Grundsätzliches und Fortsetzungsklausel

Answer 54

• Rechtsfolge: grundsätzlich Auflösung der Gesellschaft nach § 727 I BGB
• Reine Fortsetzungsklausel:
• > Vereinbarung über die Fortsetzung der Gesellschaft mit übrigen Gesellschaftern
• > Verbleibenden Gesellschaftern wächst Anteil des Verstorbenen nach § 738 I BGB an
• > Erbengemeinschaft hat Abfindungsanspruch auf wirklichen Wert des Geschäftsanteils, § 738 I 2 BGB
• > Buchwertklausel auch in diesem Zusammenhang grds. zulässig
• > Grenzen?
• -> § 723 III BGB gilt nicht, da nur die Interessen des Nachlasses berührt
• -> § 138 I BGB: nach Rspr. ist sogar völliger Ausschluss des Abfindungsanspruchs zulässig, wenn sich alle Gesellschafter gegenseitig darauf geeinigt haben → handelt sich um ein Risikogeschäft und nicht um Schenkung, da niemand weiß, wann er stirbt

Question 55

Tod des Gesellschafters: GbR: Einfache erbrechtliche Nachfolgeklausel

Answer 55

= Fortsetzung der Gesellschaft mit Erben

• > Klausel muss in Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden; im Testament genügt nicht
• > Anteilserwerb nach § 1922 I BGB (nach Tod treten Erben automatisch ohne weitere Erklärung in Gesellschafterstellung des Verstorbenen ein)
• > An sich müsste Erbengemeinschaft (vgl. §§ 2032 ff. BGB) in Gesellschaft eintreten
  con: Erbengemeinschaft haftet nur beschränkt mit Nachlass
  con: Erbengemeinschaft ein zu schwerfälliges Gebilde
  con: auf Auseinandersetzung ausgerichtet (keine Kontinuität)
• > h.M. Sondererbfolge: Erben rücken nach ihrer jeweiligen Erbquote in Gesellschaft ein
  pro: arg e § 139 I HGB, „jeder Erbe“

Question 56

Tod des Gesellschafters: GbR: Qualifizierte erbrechtliche Nachfolgeklausel

Answer 56

= Fortsetzung der Gesellschaft mit ausgewählten Erben

• > Eingesetzter Erbe wird (bei wirksamer Testamentsbestimmung) automatisch Gesellschafter (bestimmt sich ausschließlich nach Gesellschaftsrecht)
• > Anteilserwerb vollzieht sich auch hier automatisch ohne Zutun des Eingesetzten
• > Nichtberücksichtigte haben keinen Anspruch gegen Gesellschaft, da der Anteil nicht den übrigen Gesellschaftern angewachsen ist
• > Ausgleichspflichten richten sich ausschließlich nach Erbrecht - Nachfolger muss seine Miterben analog § 2050 BGB ausgleichen; Ausgleichspflicht steht aber letztlich zur Disposition des Erblassers im Rahmen des Pflichtteilsrechts
• Schlägt Erbeinsetzung fehlt, kommt Umdeutung nach § 140 BGB in Eintrittsklausel (s.u.) in Betracht

Question 57

Tod des Gesellschafters: GbR: Rechtsgeschäftliche Nachfolgeklausel

Answer 57

= Erblasser bestimmt einen (beliebigen) Dritten als Nachfolger

• > Ist nur wirksam, wenn Nachfolgeklausel zugunsten einer am Abschluss des Gesellschaftsvertrags beteiligten Person (Mitgesellschafter) erfolgt
• > Dogmatisch: auf den Tod des Gesellschafters aufschiebend bedingte Anteilsübertragung unter Lebenden
• > Ohne Mitwirkung des Begünstigten ist Nachfolgeklausel unwirksam, da sie sonst auf unzulässigen Vertrag zulasten (§ 130 HGB!) Dritter hinausläuft
• > Umdeutung in Eintrittsklausel (s.u.) nach § 140 BGB möglich

Question 58

Tod des Gesellschafters: GbR: Eintrittsklausel

Answer 58

= Fortsetzung mit einem Dritten, der nicht Erbe des Verstorbenen ist und frei über Eintritt entscheiden kann

• > Dritter hat ein Recht auf Eintritt; Nachfolge vollzieht sich demnach nicht automatisch
• > Dogmatisch: Vertrag zugunsten Dritter, § 328 BGB, auf den Todesfall (formfrei, § 2301 BGB gilt nicht), mit Zurückweisungsrecht nach § 333 BGB - Anteil wächst zunächst den Mitgesellschaftern zu
• > (Schuldrechtlicher) Aufnahmeanspruch wird erfüllt durch Vertragsabschluss des Dritten mit übrigen Gesellschaftern

Question 59

Tod des Gesellschafters: GbR: Haftung des Erben

Answer 59

• Allgemein analog § 130 HGB
• Haftungsbeschränkung analog § 139 I HGB kommt bei GbR nicht in Betracht, da Kommanditanteil nicht gewährt werden kann
• Austrittsrecht analog § 139 II HGB besteht
• Möglichkeit der Haftungsbeschränkung nach §§ 1975 ff. BGB

Question 60

Tod des Gesellschafters: OHG

Answer 60

• Ausscheiden nach § 131 III Nr. 1 HGB unter Fortsetzung der OHG (entspricht Fortsetzungsklausel)
• Fortsetzung mit dem Erben nach § 139 HGB: Einrücken in die Gesellschaft entsprechend Erbquote mit Befugnis, die Beteiligung in Kommanditanteil umzuwandeln, dann ist auch Testamentsvollstreckung möglich
• Umwandlung nach § 139 HGB ausgeschlossen bei Eintrittsklausel oder falls Erwerber bereits vor Tod persönlich haftender Gesellschafter war

Question 61

Fehlerhafte Gesellschaft: Dogmatik

Answer 61

• Rechtsfolgen der rückwirkenden Nichtigkeit werden vermieden
• > §§ 812 ff BGB sind zur Rückabwicklung nicht sach- und interessensgerecht, wenn Gesellschaft bereits in Vollzug gesetzt wurde und am Markt werbend tätig geworden ist
• > Vorschriften über Auseinandersetzung nach §§ 730 ff BGB sind interessensgerechter
• > Dient dem Schutz der Gesellschafter und dem Gläubigerschutz
• -> Beiträge erbracht, Gewinnchancen genutzt und Risiko getragen (Gesellschafter)
• -> keine Zumutbarkeit, dass Vertragspartner nicht existiert und Haftungsverhältnisse unklar sind (Gläubiger)
• durch in Vollzug gesetzte Gesellschaft wird ein Organisationsgefüge geschaffen, dessen Existenz ungeachtet der fehlerhaften Vertragsgrundlage fortbesteht
• Grundsätze gelten auch für: fehlerhaften Beitritt, fehlerhafte Vertragsänderung, fehlerhafter Gesellschafterwechsel, fehlerhaftes Ausscheiden, stillte Gesellschaft, fehlerhafte Bestellungsverhältnisse
• Unabhängig von konkreter Redlichkeit
  pro: relativ wirksames Gesellschaftsverhältnis soll vermieden werden

Question 62

Fehlerhafte Gesellschaft: Voraussetzungen

Answer 62

1. Gesellschaftsvertrag der GbR, OHG, oder KG liegt vor, ist aber nichtig oder unwirksam
2. Gesellschaft muss in Vollzug gesetzt sein
3. Kein Verstoß gegen gewichtige Interessen Einzelner oder der Allgemeinheit
   - > Arglistige Täuschung
   - > Verstoß gegen gesetzliches Verbot (134), Sittenwidrigkeit (138) oder Wettbewerbsverbot (§ 1 GWB)
   - > Minderjährige
   - > Vertreter ohne Vertretungsmacht
   - > Kein Vorrang des Verbraucherschutzes

Question 63

Fehlerhafte Gesellschaft: Voraussetzungen: Gesellschaft muss in Vollzug gesetzt sein

Answer 63

• > Gesellschafter müssen nach außen gehandelt haben
• > hM: ausreichend, dass nur unter Gesellschaftern mit der Durchführung der Gesellschaft begonnen, zB durch Leistung der vereinbarten Beiträge

Question 64

Fehlerhafte Gesellschaft: Voraussetzungen: Kein Verstoß gegen gewichtige Interessen Einzelner oder der Allgemeinheit: Arglistige Täuschung

Answer 64

• hM: Gläubigerschutz geht vor, auch wenn Mitgesellschafter aufgrund der Täuschung nicht schutzwürdig sind
  pro: Interessensgerechter Ausgleich erfolgt im Innenverhältnis durch Regress- und SEA
• hM: auch bei Beitritt zu GbR oder OHG gilt § 130 HGB analog, da sich Sachlage bei fehlerhaftem Beitritt für Gläubiger nicht anders darstellt als bei fehlerhafter Gesellschaftsgründung
  pro: “Überindividuelles Schutzinstrument” -> soll dem Interesse des Rechtsverkehrs dienen, also Rechtssicherheit

Question 65

Fehlerhafte Gesellschaft: Voraussetzungen: Kein Verstoß gegen gewichtige Interessen Einzelner oder der Allgemeinheit: Verstoß gegen gesetzliches Verbot (134), Sittenwidrigkeit (138) oder Wettbewerbsverbot (§ 1 GWB)

Answer 65

• hM: (-); Rückabwicklung nach allgemeinen Vorschriften, vor allem §§ 812 ff einschließlich § 817
• aA: (+)
  pro: Dritte, insbesondere Gläubiger können nicht erkennen, dass Gesellschaftsvertrag gegen §§ 134 / 138 / 1 GWB verstößt
  pro: allgemeine Erwägungen (Rückabwicklungsschwierigkeiten, Schutz der Gesellschaftsgläubiger)

Question 66

Fehlerhafte Gesellschaft: Voraussetzungen: Kein Verstoß gegen gewichtige Interessen Einzelner oder der Allgemeinheit: Minderjährige

Answer 66

• Minderjährigenschutz geht Gläubigerschutz vor
• > str., ob Beitritt zu einer Gesellschafterstellung des Minderjährigen geführt hat

-> hM: Minderjähriger wird nicht Gesellschafter (auch keine Gewinnbeteiligung)

• > aA: Minderjähriger wird Gesellschafter einschließlich Gewinnbeteiligung, aber es treffen ihn keine negativen Haftungsfolgen und sonstigen Rechtsnachteile
  con: nur wer Nachteile trägt, soll auch Vorteile haben

Question 67

Fehlerhafte Gesellschaft: Voraussetzungen: Kein Verstoß gegen gewichtige Interessen Einzelner oder der Allgemeinheit: Vertreter ohne Vertretungsmacht

Answer 67

• BGH: mangels Zurechenbarkeit fehlt es an einem Vertragsabschluss
• > Ausnahme, falls beitretender Gesellschafter und die für den Beitritt stimmenden Gesellschafter den Beitritt für wirksam halten
• > Keine Zurechnung indes bei bewusster Überschreitung der Vertretungsmacht
• aA: keine rechtsgeschäftliche Zurechnung erforderlich (nach § 177 BGB schwebend unwirksamer Gesellschaftsvertrag genügt), aber Zurechnung der Invollzugsetzung der Gesellschaft durch sämtliche Gesellschafter notwendig
  con: fehlt es komplett an einem voluntativen Element der Gesellschafter (keine Willensübereinstimmung), besteht keine Zurechenbarkeit (Überschreitung der Voraussetzungsgrenzen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft)

Question 68

Fehlerhafte Gesellschaft: Voraussetzungen: Kein Verstoß gegen gewichtige Interessen Einzelner oder der Allgemeinheit: Kein Vorrang des Verbraucherschutzes

Answer 68

• Vorlagebeschluss des BGH an den EuGH: Vereinbarkeit der Lehre mit RL
• EuGH: Lehre ist anwendbar, es verstößt nicht gegen UnionsR, wenn aufgrund Widerrufs nach §§ 312b, 312g, 355, 356 BGB ausgeschiedener Gesellschafter weniger Abfindung erhält als er an Wert in die Gesellschaft eingebracht hat oder sich an den Verlusten der (Fonds-) Gesellschaft beteiligen muss (zur Verhinderung von Windhundrennen der Gläubiger; Weg der Abwicklung §§ 730 ff interessensgerechter)
  pro: Anwendung interessensgerecht, soweit die Anleger einen Teil des wirtschaftlichen Risikos aus ihrer Beteiligung tragen müssen und Mitgesellschaft und (oder) Drittgläubiger von Einbußen zum Teil entlastet werden, an denen sie nicht beteiligt waren

Question 69

Fehlerhafte Gesellschaft: Rechtsfolge

Answer 69

• für die Vergangenheit als wirksam angesehen, für die Zukunft kann sie beendet werden
• im Innen- (!) und Außenverhältnis als wirksam behandelt
• Unwirksame Bestimmung im Gesellschaftsvertrag bleibt außer Betracht
• Wirksame Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag bleiben weiterhin anwendbar und gehen dispositivem Gesetzesrecht vor
• Beendigung erfolgt bei GbR durch Austrittserklärung (Kündigung) analog § 723 I 2 BGB; Unwirksamkeit des Gesellschafsvertrag genügt als wichtiger Grund; bei OHG und KG gilt § 133 HGB
• Kündigung muss auf den Mangel des Gesellschafsvertrag gestützt sein

Question 70

Scheingesellschaft: Abgrenzung zur fehlerhaften Gesellschaft

Answer 70

• tatsächliche Verhältnisse werden vorgespiegelt, die in Wahrheit nicht besteht
• > zentrales Abgrenzungskriterium: ob Vertrag mit den Gesellschaftern abgeschlossen wurde, der auf die Einrichtung einer wirksamen Gesellschaft gerichtet war, aber an einem Wirksamkeitsmangel litt (-> Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft)
• mangelt es bereits an der ernstlichen Abgabe einer WE, dann werden an den bloßen Rechtsschein im Außenverhältnis Rechtsfolgen angeknüpft durch die Lehre von der Scheingesellschaft (Rechtsscheinshaftung - keine Fiktion im Innenverhältnis!)
• wird Gesellschaftsvertrag entweder überhaupt nicht oder nur zum Schein (§ 117) abgeschlossen, dann mangelt es bereits an dem für die fehlerhafte Gesellschaft notwendigen vertraglichen Fundament

Question 71

Scheingesellschaft: Haftung in der Schein-OHG: GbR tritt als OHG auf

Answer 71

• Grundlagen: wenn einem Dritten ggü in zurechenbarer Weise einen Rechtsschein für das Bestehen einer Gesellschaft setzt, haftet dem Dritten entsprechend des gesetzten Rechtsscheins
• Anspruch gegen Gesellschaft:
  a. Anspruch gegen die OHG: (-)
  b Anspruch gegen die Schein-OHG:
  -> eA: (+) Gläubigerschutz
  -> hM: Nichtexistenz, keine Inanspruchnahme möglich
  c. Anspruch gegen GbR: objektiv besteht eine GbR, die nur als OHG nach außen auftritt
  -> GbR wird nach Grds des unternehmensbezogenen Geschäfts auch dann vertreten, wenn die Gesellschafter RG für die Schein-OHG abschließen wollen
  –> für die Vertretungsverhältnisse gelten die Vorschriften der ScheinG, hier also § 125 HGB analog, da Geschäftspartner darauf vertrauen dürfen, dass ihnen ggü OHG-Gesellschafter auftreten, die Eintelvertretungsmacht innehaben
• Anspruch gegen die Gesellschafter
  a. Anspruch § 128 direkt (-), keine OHG
  b. § 128 analog als Gesellschafter einer Schein-OHG
• > Schaffung des Rechtsscheins einer OHG
• > Zurechenbare Veranlassung eines Rechtsscheins
• > Guter Glaube der Geschäftspartner (positive Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis schaden)
• > Kausale Vertrauensdisposition des Dritten in Ansehung des Rechtsscheins (Vermutung zugunsten des Gläubigers, dass Rechtsscheins für den Vertragsabschluss mit der OHG den Ausschlag gab)

Question 72

Scheingesellschaft: Haftung in der Schein-GbR

Answer 72

1. Privatperson spiegelt das Bestehen einer GbR vor, obgleich er nur Einzelperson ist
   - > Vertretung im Namen der Schein-GbR führt im Ergebnis zur persönlichen Verpflichtung des Handelnden
   - > Da Schein-GbR tatsächlich nicht besteht, haftet sie auch nicht
   - > Außerdem haftet der Handelnde noch analog § 128 HGB für die Verbindlichkeiten der Schein-GbR
2. Haftung des beitretenden Scheingesellschafters
   - > Scheingesellschafterstellung in GbR kann sich insbesondere daraus ergeben, dass ein Rechtsanwalt auf dem Briefkopf geführt wird, ohne den Hinweis, dass es sich lediglich um einen Angestellten und nicht um einen Partner der Sozietät handelt
   - > Scheingesellschafter haften im Grundsatz analog § 128 HGB für die Verbindlichkeiten der Sozietät, soweit die allgemeinen Voraussetzungen (s.o.) erfüllt sind
   - > Für Altverbindlichkeiten wird nicht analog § 130 HGB gehaftet, denn anders als der tatsächlich beigetretene Gesellschafter erlangt der Scheingesellschafter keine Vorteile aus der Gesellschafterstellung, die eine Haftungserstreckung nach der modernen BGH-Rechtsprechung rechtfertigt
   - > Umgekehrt haftet der ausgeschiedene Scheingesellschafter nur dann auf Schadensersatz, wenn die Pflichtverletzung vor seinem Ausscheiden begangen worden ist
   - > Haftung für gesetzliche Verbindlichkeiten scheidet aus, da insoweit kein Vertrauen Dritter begründet werden kann

Question 73

Personengesellschaft: Einordnung im Gesellschaftsrecht

Answer 73

1. Privatrechtliche Personenvereinigungen durch Gesetz
   a. Bruchteilsgemeinschaft
   b. Erbengemeinschaft
   c. Eheliche Gütergemeinschaft
2. Privatrechtliche Personenvereinigungen durch Rechtsgeschäft zu einem bestimmten Zweck (= Gegenstand des Gesellschaftsrechts)
   a. Personengesellschaft
   b. Körperschaft
   aa. Kapitalgesellschaft (GmbH, AG)
   bb. sonstige Körperschaften (eV)

Question 74

Personengesellschaft vs. Körperschaft/Kapitelgesellschaft: Rechtsfähigkeit

Answer 74

• Körperschaft/Kapitelgesellschaft: als juristische Person kraft Eintragung in staatlichem Register rechtsfähig
• > Trägerin des Gesellschaftsvermögens ist juristische Person selbst
• Personengesellschaft: keine juristische Person
• > OHG (und KG): Rechtsträgereigenschaft in § 124 I festgeschrieben
• > PartG: Rechtsträgereigenschaft in § 7 II PartGG
• > GbR: früher str., heute Rechtsträgereigenschaft anerkannt

Question 75

GbR: Auflösung

Answer 75

• Auflösung (wichtigster Grund: Kündigung) bewirkt Änderung des Gesellschaftszwecks: auf Auseinandersetzung gerichtet
• Erst mit Verteilung des Gesellschaftsvermögens und Abwicklung aller Vertragsbeziehungen ist die Gesellschaft beendet

Question 76

OHG: Auflösung

Answer 76

• nach Auflösung: Liquidation

- Erst mit Verteilung des Gesellschaftsvermögens und Abwicklung aller Vertragsbeziehungen ist die Gesellschaft beendet