Poder Constituinte

Question 1

Eficácia Social

Answer 1

diz respeito ao grau em que uma determinada norma jurídica é aplicada no dia a dia da sociedade. Do ponto de vista social, uma norma será eficaz quando for efetivamente aplicada a casos concretos.

Question 2

Normas de eficácia plena

Answer 2

são aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos que o legislador constituinte quis regular. Ex.: art. 2º da CF/88, que diz: “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Question 3

Características das normas de eficácia plena

Answer 3

a) são autoaplicáveis, é dizer, elas independem de lei posterior regulamentadora que lhes complete o alcance e o sentido. Isso não quer dizer que não possa haver lei regulamentadora versando sobre uma norma de eficácia plena; a lei regulamentadora até pode existir, mas a norma de eficácia plena já produz todos os seus efeitos de imediato,
independentemente de qualquer tipo de regulamentação. (produzem eficácia social)
b) são não restringíveis, ou seja, caso exista uma lei tratando de uma norma de eficácia plena, esta não poderá limitar sua aplicação.
c) possuem aplicabilidade direta (não dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos), imediata (estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que é promulgada a Constituição) e integral (não podem sofrer limitações ou restrições em sua aplicação).

Question 4

Características das normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva

Answer 4

a) são autoaplicáveis, ou seja, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de lei regulamentadora. Em outras palavras, não precisam de lei regulamentadora que lhes complete o alcance ou sentido. Vale destacar que, antes da lei regulamentadora ser publicada, o direito previsto em uma norma de eficácia contida pode ser exercitado de maneira ampla (plena); só depois da regulamentação é que haverá
restrições ao exercício do direito. (produzem eficácia social)
b) são restringíveis, isto é, estão sujeitas a limitações ou restrições;
c) possuem aplicabilidade direta (não dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos), imediata (estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que é promulgada a Constituição) e possivelmente não integral (estão sujeitas a limitações ou restrições).

Question 5

O que pode restringir uma norma constitucional de eficácia contida ou prospectiva

Answer 5

• uma lei — o direito de greve, na iniciativa privada, é norma de eficácia contida prevista no art. 9º, da CF/88. Desde a promulgação da CF/88, o direito de greve já pode ser exercido pelos trabalhadores do regime celetista; no entanto, a lei poderá restringi-lo, definindo os “serviços ou atividades essenciais” e dispondo sobre “o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”.
• outra norma constitucional — o art. 139 da CF/88 prevê a possibilidade de que sejam impostas restrições a certos direitos e garantias fundamentais durante o estado de sítio.
• conceitos ético-jurídicos indeterminados — o art. 5º, inciso XXV, da CF/88 estabelece que, no caso de “iminente perigo público”, o Estado poderá requisitar propriedade particular. Esse é um conceito ético-jurídico que poderá, então, limitar o direito de propriedade.

Question 6

Normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva

Answer 6

São normas que estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento da promulgação da Constituição, mas que podem ser restringidas por parte do poder público. Cabe destacar que a atuação do legislador, no caso das normas de eficácia contida, é discricionária: ele não precisa
editar a lei, mas poderá fazê-lo.
Um exemplo clássico de norma de eficácia contida é o art. 5º, inciso XIII, da CF/88, segundo o qual “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Em razão desse dispositivo, é assegurada a liberdade profissional: desde a promulgação da Constituição, todos já podem exercer qualquer trabalho, ofício ou profissão. No entanto, a lei poderá estabelecer restrições ao exercício de algumas profissões. Ex.: a exigência de aprovação no exame da OAB como pré-requisito para o exercício da advocacia.

Question 7

Características das normas constitucionais de eficácia limitada

Answer 7

a) são não autoaplicáveis, ou seja, dependem de complementação legislativa para que possam produzir os seus efeitos. (não produzem eficácia social)
b) possuem aplicabilidade indireta (dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos), mediata (a promulgação do texto constitucional não é suficiente para que possam produzir todos os seus efeitos) e diferida ou reduzida (possuem um grau de eficácia restrito quando da promulgação da Constituição).
Obs.: utilização de certas expressões, como “a lei regulará”, “a lei disporá”, ou “na forma da lei” indicam que a vontade do constituinte precisa ser complementada para o ulterior efeito da norma constitucional.

Question 8

Normas constitucionais de eficácia limitada

Answer 8

São aquelas que dependem de regulamentação futura para produzirem todos os seus efeitos. Ex.: é o art. 37, inciso VII, da CF/88, que trata do direito de greve dos servidores públicos (“o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”). para que este possa ser exercido, faz-se necessária a edição de lei ordinária que o regulamente. Assim, enquanto não editada essa norma, o direito não pode ser usufruído.

Question 9

Subgrupos das normas de eficácia limitada

Answer 9

a) normas declaratórias de princípios institutivos ou organizativos — são aquelas que dependem de lei para ‘estruturar e organizar as atribuições de instituições, pessoas e órgãos’ previstos na Constituição. É o caso, por exemplo, do art. 88, da CF/88, segundo o qual “a lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública”. As normas definidoras de princípios institutivos ou organizativos podem ser impositivas (quando impõem ao legislador uma obrigação de elaborar a lei regulamentadora) ou facultativas (quando estabelecem mera faculdade ao legislador). O art. 88 da CF/88 é exemplo de norma impositiva; como exemplo de norma facultativa, citamos o art. 125, §
3º, CF/88, que dispõe que a “lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual”.
b) normas declaratórias de princípios programáticos — são aquelas que ‘estabelecem programas ou fins sociais a serem desenvolvidos’ pelo legislador infraconstitucional. Um exemplo é o art. 196 da Carta Magna (“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”). Cabe destacar que a presença de normas programáticas na Constituição Federal é que nos permite classificá-la como uma constituição dirigente. As normas programáticas podem estar vinculadas ao princípio da
legalidade, referidas aos poderes públicos e dirigidas à ordem econômico-social em geral.

Question 10

As normas de eficácia limitada, embora tenham aplicabilidade reduzida e não produzam todos os seus efeitos desde a promulgação da Constituição, possuem eficácia jurídica. Diz-se que as normas de eficácia limitada possuem eficácia mínima. Diante dessa afirmação quais são os efeitos jurídicos produzidos pelas normas de eficácia limitada desde a promulgação da Constituição?

Answer 10

• O efeito negativo consiste na revogação de disposições anteriores em sentido contrário e na proibição de leis posteriores que se oponham a seus comandos. Sobre esse último ponto, vale destacar que as normas de eficácia limitada servem de parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis.
• O efeito vinculativo, por sua vez, manifesta-se na obrigação de que o legislador ordinário edite leis regulamentadoras, sob pena de haver omissão inconstitucional, que pode ser combatida por meio de mandado de injunção ou Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Ressalte-se que o efeito vinculativo também se manifesta na obrigação de que o poder público concretize as
  normas programáticas previstas no texto constitucional. A Constituição não pode ser uma mera “folha de papel”; as normas constitucionais devem refletir a realidade político-social do Estado e as políticas públicas devem seguir as diretrizes traçadas pelo Poder Constituinte Originário.

Question 11

Classificação das normas constitucionais por Maria Helena Diniz (com eficácia absoluta, plena, relativa restringível, complementável ou dependentes de complementação)

Answer 11

1) Normas com eficácia absoluta: São aquelas que não podem ser suprimidas por meio de emenda constitucional. Na
CF/1988, são exemplos aquelas enumeradas no art. 60, § 4º, que determina que “não será
objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de
Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes e,
finalmente, os direitos e garantias individuais.” São as denominadas cláusulas pétreas
expressas.
2) Normas com eficácia plena: mesmo conceito utilizado por José Afonso da Silva. Assemelham às de eficácia
absoluta por possuírem, como estas, aplicabilidade imediata, independendo de regulamentação para produzirem todos os seus efeitos. A distinção entre elas dá-se pelo fato de as normas com eficácia plena poderem ser emendadas (ou seja, alteradas por meio de Emenda Constitucional).
3) Normas com eficácia relativa restringível: Correspondem às normas de eficácia contida de José Afonso da Silva. Essas normas possuem cláusula de redutibilidade (podem ser restringidas), possibilitando que atos infraconstitucionais lhes componham o significado. Além disso, sua eficácia poderá ser restringida ou suspensa pela própria Constituição.
4) Normas com eficácia relativa complementável ou dependentes de complementação: São equivalentes às normas de eficácia limitada de José Afonso da Silva, ou seja,
dependem de legislação infraconstitucional para produzirem todos os seus efeitos.

Question 12

Normas constitucionais de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada e Densidade das normas constitucionais

Answer 12

• normas constitucionais de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada: São normas cujos efeitos cessaram, não mais apresentando eficácia
  jurídica. É o caso de vários dispositivos do ADCT da CF/88. Por terem a eficácia exaurida, essas normas não poderão ser objeto de controle de constitucionalidade.
• Densidade das normas constitucionais: Nesse caso, vamos entender a palavra “densidade” como sinônimo de “objetividade”. Ou seja, quanto mais precisa for a norma constitucional, quanto menos for necessária a atuação do legislador infraconstitucional para a aplicação da norma constitucional e quanto menos a
  Constituição empregar expressões abstratas e genéricas, maior será a densidade da norma constitucional.

Question 13

Hierarquia das normas (pirâmide de Kelsen)

Answer 13

1- Constituição, Emendas constitucionais e Tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo quórum das emendas constitucionais
2- Nível supralegal: Tratados Internacionais de direitos humanos aprovados pelo rito ordinário
3- Leis complementares, ordinárias e delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções legislativas, tratados internacionais em geral e decretos autônomos.
4- Normas infralegais: decretros executivos (regulamentares), portarias, instruções normativas.
Obs.: Essa pirâmide foi concebida pelo jurista austríaco Hans Kelsen para fundamentar a sua teoria, baseada na ideia de que as normas jurídicas inferiores (normas fundadas) retiram seu fundamento de validade das normas jurídicas superiores (normas fundantes).

Question 14

Normas primárias e secundárias

Answer 14

• Normas primárias: são capazes de gerar direitos e criar obrigações. Ex.: Leis complementares, ordinárias e delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções legislativas, tratados internacionais em geral e decretos autônomos;
• Normas secundárias: não têm poder de gerar direitos nem, tampouco, de impor obrigações. Ex.: decretros executivos (regulamentares), portarias, intruções normativas

Question 15

Normas constitucionais originárias e Normas constitucionais derivadas.

Answer 15

• Normas constitucionais originárias: são produtos do Poder Constituinte Originário (o poder que elabora uma nova Constituição); elas integram o texto constitucional desde que ele foi promulgado, em 1988.
• Normas constitucionais derivadas: são aquelas que resultam da manifestação do Poder Constituinte Derivado (o poder que altera a Constituição); são as chamadas Emendas Constitucionais, que também se situam no topo da pirâmide de Kelsen.

Question 16

• Hierarquia entre normas constitucionais originárias
• Hierarquia entre normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas
• Normas constitucionais que podem ser consideradas inconstitucionais

Answer 16

a) Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias. Assim, não importa qual é o conteúdo da norma. Todas as normas constitucionais originárias têm o mesmo status hierárquico. Nessa ótica, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm a mesma hierarquia do ADCT (Atos das Disposições Constitucionais Transitórias) ou mesmo do art. 242, § 2º, que dispõe que o Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.
b) Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas. Todas elas situam-se no mesmo patamar.
c) Embora não exista hierarquia entre normas constitucionais originárias e derivadas, as normas constitucionais originárias não podem ser declaradas inconstitucionais, ou seja, não podem ser objeto de controle de constitucionalidade. Lembre-se de que o constituinte originário é juridicamente ilimitado, cabendo-lhe criar as normas de hierarquia máxima dentro do ordenamento jurídico. Já as emendas constitucionais (normas constitucionais derivadas) poderão, sim, ser objeto de controle de constitucionalidade.
d) no Brasil, a tese de Bachof não é admitida

Question 17

Observações acerca da hierarquia das normas:
- Como podem ser classificados os regimes dos tribunais do Poder Judiciário e os regimes das Casas Legislativas?

Answer 17

• Os regimentos dos tribunais do Poder Judiciário são considerados normas primárias, equiparados hierarquicamente às leis ordinárias. Na mesma situação, encontram-se as resoluções do CNMP (Conselho Nacional do Ministério Público) e do CNJ (Conselho Nacional de Justiça).
• Os regimentos das Casas Legislativas (Senado e Câmara dos Deputados), por constituírem resoluções legislativas, também são considerados normas primárias, equiparados hierarquicamente às leis ordinárias.

Question 18

Observações acerca da hierarquia das normas:
- Hierarquia entre leis federais, estaduas, distritais e municipais;
- Hierarquia entre Constituição Federal, Constituições Estaduais e Leis Orgânicas dos municípios;

Answer 18

• As leis federais, estaduais,
  distritais e municipais possuem o mesmo grau hierárquico. Assim, um eventual conflito entre essas leis não será resolvido por um critério hierárquico; a solução dependerá da repartição constitucional de competências. Deve-se perguntar o seguinte: de qual ente federativo (União, Estados ou Municípios) é a competência para tratar do tema objeto da lei? Nessa ótica, é plenamente possível que, num caso concreto, uma lei municipal prevaleça diante de uma lei federal.
• Constituição Federal está num patamar superior ao das Constituições Estaduais que, por sua vez, são hierarquicamente superiores às Leis Orgânicas.

Question 19

Observações acerca da hierarquia das normas:
- Hierarquia entre leis complementares e leis ordinárias;
- Uma lei complementar pode tratar de um assunto de uma lei ordinária e vice-versa?

Answer 19

• As leis complementares, apesar de serem aprovadas por um procedimento mais dificultoso, têm o mesmo nível hierárquico das leis ordinárias. O que as diferencia é o conteúdo: ambas têm campos de atuação diversos, ou seja, a matéria (conteúdo) é diferente. Como exemplo, citamos o fato de que a CF/88 exige que normas gerais sobre direito tributário sejam estabelecidas por lei complementar.
• As leis complementares podem tratar de tema reservado às leis ordinárias. Esse entendimento deriva da ótica do “quem pode o mais pode o menos”. Ora, se a CF/88 exige lei ordinária (cuja aprovação é mais simples!) para tratar de determinado assunto, não há óbice a que uma lei complementar regule o tema. No entanto, caso isso ocorra, a lei complementar será considerada materialmente ordinária; essa lei complementar poderá, então, ser revogada ou modificada por simples lei
  ordinária. Diz-se que, nesse caso, a lei complementar irá subsumir-se ao regime
  constitucional da lei ordinária.
• As leis ordinárias não podem tratar de tema reservado às leis complementares. Caso isso ocorra, estaremos diante de um caso de inconstitucionalidade formal (nomodinâmica).

Question 20

Poder Constituinte e poderes constituídos

Answer 20

• Poder Constituinte é aquele que cria ou atualiza a Constituição
• poderes constituídos são aqueles estabelecidos por
  ela, ou seja, são aqueles que resultam de sua criação (poder constituinte reformador, ou poder de reforma constitucional, ou poder de emenda constitucional).

Question 21

Quem é o titular do Poder Constituinte?

Answer 21

a titularidade do Poder Constituinte é do povo, pois só este pode determinar a criação ou modificação de uma constituição.

Question 22

A teoria do poder constituinte segundo Paulo Bonavides.

Answer 22

a teoria do poder constituinte é basicamente uma teoria de legitimidade do poder. O mesmo autor enfatiza que o poder constituinte é essencialmente soberano e que a existência de uma teoria sobre poder constituinte marca com toda a expressão e força a metamorfose do poder
- Para Paulo Bonavides, do ponto de vista formal, isto é, considerado apenas de modo instrumental, o poder constituinte sempre existiu e sempre existirá, sendo assim um instrumento ou meio com que estabelecer a Constituição, a forma de Estado, a organização e a estrutura da sociedade política.
- Do ponto de vista material ou de conteúdo, o poder constituinte é conceito novo, com o objetivo de exprimir uma determinada filosofia do poder, incompreensível fora de suas respectivas conotações ideológicas.

Question 23

Formas do exercício do poder constituinte

Answer 23

• democrática ou por convenção (quando se dá pelo povo)
• autocrática ou por outorga (quando se dá pela ação de usurpadores do poder).
  Obs.: em ambas as formas, a titularidade do poder constituinte é do povo

Question 24

Como se dá a forma democrática de exercício do poder constituinte?

Answer 24

• Diretamente: o povo participa diretamente do processo de elaboração da Constituição, por meio de plebiscito, referendo ou proposta de criação de determinados dispositivos constitucionais;
• Indiretamente: mais frequente, a participação popular dá-se indiretamente, por meio de assembleia constituinte, composta por representantes eleitos pelo povo.

Question 25

Assembleia Constituinte: soberana e exclusiva

Answer 25

• Soberana: quando tem o poder de elaborar e promulgar uma constituição, sem consulta ou ratificação popular (Isso se dá por ela representar a vontade do povo)
• Exclusiva: quando é composta por pessoas que não pertençam a qualquer partido político. Seus representantes seriam professores, cientistas políticos e estudiosos do Direito, que representariam a nação.
  Obs.: A Assembleia Constituinte de 1988 era soberana, mas não exclusiva.

Question 26

Tipos do Poder Constituinte

Answer 26

• Poder Constituinte Originário (poder constituinte de primeiro grau ou genuíno) é o poder de criar uma nova Constituição. Apresenta 6 (seis) características que o distinguem do derivado: é político, inicial, incondicionado, permanente, ilimitado juridicamente e autônomo.
• Poder Constituinte Derivado (poder constituinte de segundo grau) é o poder de modificar a Constituição Federal, bem como o poder de elaborar as Constituições Estaduais. É fruto do poder constituinte originário, estando previsto na própria Constituição. Tem como características ser jurídico, derivado, limitado (ou subordinado) e condicionado.

Question 27

Características do Poder Constituinte Originário: Político e Inicial

Answer 27

a) Político: o Poder Constituinte Originário é um poder de fato (e não um poder de direito). Ele é extrajurídico, anterior ao Direito. É ele que cria o ordenamento jurídico de um Estado. Pode-se afirmar, portanto, que o Poder Constituinte Originário é uma categoria pré-constitucional, que dá fundamento de validade a uma nova ordem constitucional.
(*) os jusnaturalistas defendem que o Poder Constituinte seria, na verdade, um poder de direito. A visão de que ele seria um poder de fato é a forma como os positivistas o enxergam. A doutrina dominante é a corrente positivista.
b) Inicial: o Poder Constituinte Originário dá início a uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior. A manifestação do Poder Constituinte tem o efeito de criar um novo Estado.

Question 28

Características do Poder Constituinte Originário: Incondicionado e Ilimitado juridicamente

Answer 28

c) Incondicionado: o Poder Constituinte Originário não se sujeita a qualquer forma ou procedimento predeterminado em sua manifestação.
e) Ilimitado juridicamente: o Poder Constituinte Originário não se submete a limites determinados pelo direito anterior. Pode mudar completamente a estrutura do Estado ou os direitos dos cidadãos, por exemplo, sem ter sua validade contestada com base no ordenamento jurídico anterior. Por esse motivo, o STF entende que não há possibilidade de se invocar direito adquirido contra normas constitucionais originárias. (não pode ser entendido sem a referência aos valores éticos, religiosos, culturais que informam essa mesma nação e que motivam as suas ações)

Question 29

Características do Poder Constituinte Originário: Permanente e Autônomo

Answer 29

d) Permanente: o Poder Constituinte Originário pode se manifestar a qualquer tempo. Ele não se esgota com a elaboração de uma nova Constituição, mas permanece em “estado de latência”, aguardando um novo chamado para manifestar-se, um novo “momento constituinte”.
f) Autônomo: tem liberdade para definir o conteúdo da nova Constituição. Destaque-se que muitos autores tratam essa característica como sinônimo de ilimitado.

Question 30

Poder Constituinte Originário quanto ao momento de sua manifestação: histórico (fundacional) e pós-fundacional (revolucionário)

Answer 30

• histórico é o responsável pela criação da primeira Constituição de um Estado.
• pós-fundacional é aquele que cria uma nova Constituição para o Estado, em substituição à anterior. Ressalte-se que essa nova Constituição poderá ser fruto de uma revolução ou de uma transição constitucional.

Question 31

Poder Constituinte Originário quanto às dimensões: momento material e momento formal

Answer 31

• poder material: determina quais serão os valores a serem protegidos pela Constituição. É nesse momento que se toma a decisão de constituir um novo Estado.
• poder formal: sucede o poder material e fica caracterizado no momento em que se atribui juridicidade àquele que será o texto da Constituição.

Question 32

Características do Poder Constituinte Derivado: Jurídico e Limitado (Subordinado)

Answer 32

a) Jurídico: é regulado pela Constituição, estando, portanto, previsto no ordenamento jurídico vigente.
c) Limitado ou subordinado: é limitado pela Constituição, não podendo desrespeitá-la, sob pena de inconstitucionalidade.

Question 33

Características do Poder Constituinte Derivado: Derivado e Condicionado

Answer 33

b) Derivado: é fruto do poder constituinte originário
d) Condicionado: a forma de seu exercício é determinada pela Constituição. Assim, a aprovação de Emendas Constitucionais, por exemplo, deve obedecer ao procedimento estabelecido no artigo 60 da Constituição Federal (CF/88).

Question 34

Subdivisões do Poder Constituinte Derivado: Poder Constituinte Reformador; Poder Constituinte Decorrente

Answer 34

• Poder Constituinte Reformador: consiste no poder de modificar a Constituição.
• Poder Constituinte Decorrente: é aquele que a CF/88 confere aos Estados de se auto-organizarem, por meio da elaboração de suas próprias Constituições.

Question 35

Subdivisões do Poder Constituinte Derivado: Poder Constituinte Revisor.

Answer 35

existe em nosso ordenamento jurídico em razão do art. 3º do
ADCT, cujo teor é o seguinte: Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Repare que o procedimento de alteração no texto constitucional feito por meio das Emendas Constitucionais de Revisão é mais simplificado, pois
exige votação favorável da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Lembre-se de que as Emendas Constitucionais editadas por meio do Poder Constituinte Reformador exigem dois turnos de votação em cada Casa do Congresso Nacional, com três quintos de votos favoráveis.
Obs.: o dispositivo encontra-se atualmente com eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada. No ano de 1993, única oportunidade de manifestação do Poder Constituinte Revisor, foram promulgadas 6 Emendas Constitucionais de Revisão.