Constitucional (constituição e classificações das constituições)

Question 1

A constituição pode ser definida conforme as seguintes perspectivas: sociológica, política ou jurídica.

Do que trata o conceito sociológico de Constituição?

Answer 1

Deve-se a LASSALE a clássica conceituação de constituição num sentido sociológico. Em uma conferência ocorrida em 1863, ele qualificou a constituição como a SOMA DOS FAORES REAIS DE PODER que regem uma nação.

A constituição é um documento com o qual os fatores reais do poder se impõem diante de uma determinada comunidade.

A constituição jurídica apenas incorpora num documento escrito esses fatores reais do poder. Sem isso, ela seria uma mera folha de papel.

Esses fatores reais é que são a essência da CONSTITUIÇÃO REAL de um país.

As constituições escritas só têm valor e durabilidade se exprimem fielmente esses fatores reais de poder.

A crítica que se faz à essa concepção sociológica é que ela não reconhece a constituição como um instrumento capaz de alterar a realidade. O único papel da constituição seria identificaras normas instituídas pelos FATORES REAIS DE PODER existentes e positivá-las.

Neste sentido, para esta teoria, se a constituição escrita vai de encontro à constituição real, então preponderá esta em detrimento daquela.

Question 2

Do que trata o conceito político de Constituição?

Answer 2

Esta teoria foi desenvolvida por SCHMITT, para quem constituição é a DECISÃO POLÍTICA FUNDAMENTAL.

Toda normatividade estatal resulta de uma decisão política do titular do poder constituinte. A constituição é válida quando emana de um pode constituinte e se estabelece por vontade dele.

A constituição não vale porque é justa, mas sim em razão da vontade política existencial de quem a concede.

Contudo, constituição não se confunde com leis constitucionais, que são os dispositivos inscritos no texto constitucional que não versem sobre a decisão política fundamental.

Question 3

Do que trata o conceito jurídico de Constituição?

Answer 3

O conceito jurídico de constituição é ligado ao positivismo da escola de Kelsen.

O autor adota o termo constituição em dois sentidos distintos:
(i) no sentido LÓGICO-JURÍDICO, constituição é a norma fundamental hipotética e tem a função de servir como fundamento lógico transcendental de validade da constituição jurídico positivada;
(ii) no sentido JURÍDICO-POSITIVO, constituição é uma norma positiva suprema, é a lei no seu mais alto grau.

Assim, constituição no sentido jurídico é aquela ligada ao positivismo normativista, elaborado por Hans Kelsen. Em busca de um tratamento científico que conferisse objetividade e exatidão ao direito, Kelsen desenvolveu sua teoria pura, que se afastava de outras ciências, como a sociologia, filosofia e da política. Direito é norma; o mundo normativo é dever-ser e não ser. Nessa acepção, Kelsen concebeu a constituição como uma estrutura formal, que não depende da legitimidade ou justiça em seu conteúdo.

Question 4

Quais foram os instrumentos que deram origem às constituições modernas?

Answer 4

1. CÓDIGO DE HAMURABI - foi o primeiro conjunto de lei escritas, embora baseado na vontade divina.
2. MAGNA CARTA INGLESA - primeiro texto no qual a sociedade impôs regas ao governante.
3. INSTRUMENTO DE GOVERNO - é um documento assinado na Inglaterra, pelo então monarca Cromwell. É considerado a primeira constituição escrita.

Question 5

O que se entende por Constituição em sentido ideal?

Answer 5

Constituição em sentido ideal é aquela que remete a um conteúdo pré-estabelecido.

A primeira concepção de Constituição, do século XVIII, remete ao conceito ideal de constituição, já que ela correspondia à separação de poderes e garantias de direitos individuais.

No apogeu do positivismo jurídico, o conceito ideal de Constituição foi desprezado, tido como uma descabida abstração jusnaturalista. A Constituição, para o positivismo, poderia ser dotada de qualquer conteúdo, do mais liberal e democrático ao mais totalitário. 

Contudo, após o final da II Guerra Mundial, com a crise do positivismo jurídico que então se instaurou, diversas correntes jurídicas e filosóficas voltaram a identificar a Constituição a um conteúdo mínimo de Justiça.

Question 6

Quanto ao conteúdo, as constituições podem ser classificadas em material e formal. Qual a diferença entre elas?

Answer 6

• Constituição Formal: é aquela dotada de supralegalidade (supremacia), estando acima de todas as outras normas do ordenamento jurídico de um determinado país.

Portanto, a Constituição formal, sem dúvida, quanto à estabilidade, será rígida.

• Constituição Material: é aquela escrita ou não em um documento constitucional e que contém as normas tipicamente constitutivas do Estado e da sociedade. Ou seja, são as normas fundantes (basilares) que fazem parte do “núcleo ideológico” constitutivo do Estado e da sociedade.

Question 7

Como pode ser entendida “constituição formal”?

Answer 7

A Constituição formal, num primeiro momento do constitucionalismo, foi, sem dúvida, confundida com a constituição escrita, na medida em que se afirmava ser a constituição explicitada na forma (fôrma) escrita.

Resumindo: com o advento do constitucionalismo, as constituições até então materiais formalizam-se por meio de um documento escrito que será o ato constitutivo de uma nova sociedade.

Só que a constituição formal não pode ser só um documento escrito. Se fosse assim, qualquer lei posterior revogaria norma da constituição.

Assim que, desde o famoso julgamento Marbury x Madison, adotou-se o entendimento que o judiciário deveria defender a Constituição em todos os embates e conflitos de normas infraconstitucionais.

Portanto, do caso Marbury x Madison podemos fazer duas digressões que, até hoje, são atuais na Teoria da Constituição e que vão nos ajudar a entender a Constituição Formal desde então:

1) a Constituição prevalece sobre todo o ordenamento ordinário, mesmo o posterior a ela, porque dotada de supralegalidade (doutrina da supremacia da Constituição); e
2) Se a Constituição prevalece e não sucumbe às normas ordinárias contrárias a ela, os ataques (as infringências) serão defendidos, em regra, na maioria dos países, pelo Poder judiciário (doutrina do controle de inconstitucionalidade das leis).

Portanto, constituição formal não é somente escrita. Atualmente, constituição formal é aquela dotada de supremacia e não pode ser modificada por normas ordinárias.

Question 8

A Constituição formal, num primeiro momento do constitucionalismo, foi confundida com constituição escrita. Ocorre que, a partir do século XIX, precisamente em 1803, a Constituição formal ganha outro conceito. Qual é?

Answer 8

A partir do julgamento Marbury x Madison (1803), decidiu-se que a Constituição prevalece sobre todo o ordenamento jurídico, mesmo que seja posterior a ela, porque dotada de supralegalidade, e é o Poder Judiciário o órgão competente para defendê-la contra ataques de leis infringentes.

Assim, atualmente entende-se que Constituição formal não é somente escrita. A partir do século XIX, a Constituição formal é aquela dotada de supralegalidade (supremacia da Constituição), e que não pode ser modificada por normas ordinárias.

Question 9

As normas formalmente constitucionais podem ser entendidas em sentido amplo e em sentido estrito. Qual a diferença entre eles?

Answer 9

1. em sentido amplo - são as normas implícita e explicitamente extraídas de documento normativo escrito e solene, ao qual se atribui hierarquia superior em relação às demais normas.
2. em sentido estrito - são todas as normas dotadas de hierarquia normativa superior, incluindo as oriundas de fontes diversas da constituição formal, como as emendas e os tratados e convenções sobre direitos humanos aprovados pelo CN com quórum de emenda.

Question 10

O que se entende por constituição material?

Answer 10

Constituição em sentido material é o conjunto de normas, escritas ou costumeiras, relacionadas com temas considerados essenciais às funções que a constituição deve desempenhar.

No conceito de constituição material,
o que importa é o conteúdo das normas, e não a fonte onde elas estão veiculadas.

No Brasil, alguns doutrinadores citam exemplos de normas materialmente constitucionais fora da Constituição: LINDB, Lei orgânica da magistratura, dos partidos políticos etc.

Question 11

Num primeiro momento, o termo constituição material é sinônimo de constituição real (modo de ser de uma comunidade).

Em que momento, passamos a entender o termo “constituição material” como efetivamente jurídica?

Answer 11

Nos moldes modernos, passamos a ter a constituição material como efetivamente jurídica a partir da experiência inglesa, que se consolidou no século XVII com a revolução gloriosa de 1688-89 e a afirmação da supremacia do Parlamento, após um longo processo de sedimentação que teve início no século XIII, com a magna carta de 1215.

Com a experiência inglesa, a constituição material passou a ser entendida como o conjunto de normas juridicamente instituidoras de uma comunidade.

Question 12

Qual a evolução do conceito de ‘constituição material’?

Answer 12

Num primeiro momento, constituição material ou real era aquela referente ao modo de ser de uma comunidade. Tratava-se de um conceito sociológico.
Mas a partir dos séculos XVII e XVIII, esse conceito ganha contornos jurídico-normativos, com o “movimento do constitucionalismo”, que guarda íntima relação com as revoluções americana e francesa.
Assim, a Constituição material passou a ser, a partir da experiência inglesa, entendida como o conjunto de normas juridicamente instituidoras de uma comunidade.

A partir de então passamos a ter a Constituição material como efetivamente JURÍDICA, nos moldes modernos.

Question 13

Sempre existiu Constituição no mundo, podendo ser definida, num primeiro momento como o “modo de ser” de uma comunidade, sociedade ou Estado.

Como é definida essa constituição em sentido sociológico, e não jurídico-normativo?

Answer 13

Nesse sentido, J. J. Gomes Canotilho definiu a Constituição material como Constituição real, já que se trata de um conceito sociológico.

Nas palavras do doutrinador, é aquela “entendida como o conjunto de forças políticas, ideológicas e econômicas, operantes na comunidade e decisivamente condicionadoras de todo o ordenamento jurídico”.

Constituição material ou real = modo de ser de uma comunidade; é o conjunto de valores, princípios e praxes que constituem a sociedade. Assim, todos os países possuíram em todos os momentos de sua história constituições reais.

Num primeiro momento, constituição material é sinônimo de constituição real.

Conceito sociológico.

Question 14

A Constituição formal é fruto de um Poder Constituinte originário que a produz, inserindo as matérias que considera fundamentais para a constituição de um Estado.

Então, pelo menos num primeiro momento, as matérias (realmente) constitucionais (típicas da Constituição material) vão ser alocadas na Constituição formal, sendo reduzidas a termo escrito.

No entanto, uma pergunta sempre nos vem à mente: quais eram essas matérias em pleno século XVIII?

Answer 14

As matérias tipicamente constitutivas do estado e da sociedade alocadas na constituição formal envolvem:

1. a organização do estado e sua estruturação.
2. direitos e garantias fundamentais.

Portanto, a constituição material acaba sendo abarcada pela constituição formal produzida pelo movimento constitucionalista de então.

Contudo, com o passar do tempo, vários temas não fundamentais foram acrescidos às constituições. A partir daí, a constituição formal passa a abarcar matérias não tipicamente constitucionais.

Esse fenômeno, que não teve data específica, é fruto da complexidade social que permeia os arranjos políticos que envolvem a elaboração de
uma constituição e o contexto no qual está sendo produzida.

Resumindo: com o advento do constitucionalismo, as constituições até então materiais formalizam-se por meio de um documento escrito que será o ato constitutivo de uma nova sociedade.

Question 15

Quanto à estabilidade, como pode ser classificada a constituição?

Answer 15

1. CONSTITUIÇÃO RÍGIDA - requer procedimentos especiais mais difíceis para sua modificação.
2. CONSTITUIÇÃO FLEXÍVEL - não requer procedimentos especiais para sua modificação.
3. CONSTITUIÇÃO SEMIRRÍGIDA ou SEMIFLEXÍVEL - é aquela que contém uma parte rígida e outra flexível. Exemplo: constituição brasileira de 1824.
4. CONSTITUIÇÃO FIXA ou SILENCIOSA - só pode ser modificada pelo mesmo poder que a criou (poder constituinte originário).
5. CONSTITUIÇÃO IMUTÁVEL ou GRANÍTICA - não prevê nenhum tipo de processo de modificação em seu texto. Não admite reformas, pois editada sob a premissa de que existiria somente uma única manifestação da atividade constituinte.
6. TRANSITORIAMENTE FLEXÍVEL - até determinada data a constituição pode ser emendada por procedimentos comuns.
7. TRANSITORIAMENTE IMUTÁVEL - durante determinado período não pode ser alterada. Exemplo: constituição de 1824.
8. CONSTITUIÇÃO SUPER-RÍGIDA - admite reformas, mas estabelece pontos imutáveis, conhecidos como cláusulas pétreas.

Question 16

Quanto à forma, como podem ser classificadas as constituições?

Answer 16

1. CONSTITUIÇÃO ESCRITA - é aquela elaborada de forma escrita e sistemática num só documento, feita de uma só vez.
2. CONSTITUIÇÃO NÃO ESCRITA - é aquela elaborada com documentos esparsos, no decorrer do tempo, de forma histórica, fruto de um longo e contínuo processo de sedimentação. Não estão catalogadas num documento-base.

Question 17

Quanto à origem, como podem ser classificadas as constituições?

Answer 17

1. Constituição Promulgada: é aquela dotada de legitimidade popular, na medida em que o povo participa do seu processo de elaboração, ainda que
   por meio de seus representantes. Para alguns autores, ela se apresenta como sinônimo de democrática. Como exemplo, poderíamos citar as Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988.
2. Constituição Outorgada: é aquela não dotada de legitimidade popular, na medida em que o povo não participa de seu processo de feitura, nem mesmo de forma indireta. Ela também é concebida na doutrina como sinônimo de Constituição autocrática ou mesmo ditatorial. Como exemplos, poderíamos citar as Constituições brasileiras de 1824, 1937 e 1967.
3. CONSTITUIÇÃO CESARISTA - é aquela produzida sem a participação popular, mas que posteriormente é submetida a referendum.
4. CONSTITUIÇÃO PACTUADA - é aquela que resulta de um acordo entre o rei e o parlamento.

Segundo Paulo Bonavides, “elas acabam por exprimir um compromisso instável de forças políticas rivais: a realeza debilitada de uma parte, e a nobreza e a burguesia, em franco progresso doutra”.

5. CONSTITUIÇÃO HETERÔNOMA (heteroconstituição) - é aquela decretada de fora do estado que irá reger. Normalmente se dá em contextos de pós-ocupação militar ou durante processos negociados de descolonização.
6. CONSTITUIÇÃO ASSISTIDA ou GUIADA - é aquela que decorre da intervenção de órgãos de estados ou organizações diversos daqueles destinados a recebê-las.

Question 18

Quanto ao modo de elaboração, como podem ser classificadas as constituições?

Answer 18

1. Constituição dogmática: é aquela escrita e sistematizada em um documento que traz as ideias dominantes (dogmas) de uma determinada sociedade num determinado período (contexto) histórico. Ela se equivale à constituição escrita quanto à forma.

• Constituição histórica: é aquela elaborada de forma esparsa (com documentos e costumes desenvolvidos) no decorrer do tempo, sendo fruto de um contínuo processo de construção e sedimentação do dever histórico. Ela se equivale à Constituição não escrita quanto à forma.

Question 19

Quanto à extensão, como podem ser classificadas as constituições?

Answer 19

1. CONSTITUIÇÃO ANALÍTICA ou PROLÍXA - é aquela elaborada de forma extensa, com cunho detalhista.
2. CONSTITUIÇÃO SINTÉTICA - é aquela elaborada de forma sucinta, que estabelece os princípios fundamentais de organização do estado e da sociedade.

Question 20

De acordo com a classificação dada por Karl Loewenstein, as constituições podem ser classificadas quanto à aptidão para produzir efeitos concretos na realidade social e política. Dessa forma, de que forma podem ser classificadas as constituições?

Answer 20

1. Constituição normativa: é a constituição que saí do papel e consegue conformar a realidade social; é claro que nenhuma constituição é 100% observada, mas a constituição normativa é aquela que, em geral, é observada. E nos casos de suas violações mais graves, suscitam reações. A Constituição normativa é uma Constituição “para valer”. A CF de 88 é a primeira que, pelo menos em parte, pode-se considerar relativamente normativa.
2. Constituição nominal: aponta para uma mudança no status quo, mas em geral não saí do papel. É melhor do que não ter, porque o discurso constitucional pode estimular lutas, pode dar alento a certas reinvindicações. Ou seja, o conceito não é de todo pejorativo, pois, mesmo não sendo capaz de incidir de modo imediato sobre a realidade, exerce a importante função de prover objetivos a serem alcançados.
3. Constituição semântica: não acena para nenhum tipo de mudança, é editada para dar, de certa maneira, um verniz de legitimidade a uma situação ilegítima de dominação. É a pior de todas na concepção de Karl Loewenstein. Elas legalizam o exercício autoritário do poder.

Question 21

Quanto à finalidade, como podem ser classificadas as constituições?

Answer 21

1. CONSTITUIÇÃO GARANTIA - também chamada de ABSTENCIONISTA ou NEGATIVA, ela tem um viés no passado, visando garantir os direitos assegurados contra possíveis ataques do Poder Público. Trata-se de constituição típica do estado liberal, de não interferência na sociedade.

Essa Constituição também intitulada por alguns autores de CONSTITUIÇÃO-QUADRO foi concebida apenas como um instrumento para limitar o Poder com a
devida organização do Estado, assim como disciplinar direitos e garantias fundamentais.

Porém aqui uma observação é fulcral, qual seja: a rigor mesmo as constituições atuais têm um pouco de constituição garantia.

2. CONSTITUIÇÃO BALANÇO - visa trabalhar o presente. Trata-se de constituição típica dos regimes socialistas (constituições de cunho marxista).

Essa constituição visa explicar as características da atual sociedade, trazendo parâmetros que devem ser observados à luz da realidade econômica, política e social já existente.

Ela realiza um balanço das planificações realizadas e mostra à sociedade o novo grau de planificação já em curso.

É importante salientar que a Constituição de cunho socialista não é uma constituição de dever-ser, mas, sim, uma Constituição típica do mundo do ser, que traduz juridicamente modificações sociais que
já existem na sociedade.

3. CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE - é voltada para o futuro. Constituição típica do estado social. São planificadoras e visam definir uma pauta de vida para a sociedade.

Question 22

Quanto à ao sistema, como podem ser classificadas as constituições?

Answer 22

1. PRINCIPIOLÓGICAS - são aquelas em que predominam os princípios. Um exemplo seria a constituição de 88.
2. PRECEITUAL - é aquela em que, embora contenha princípios, predominam as regras.

Question 23

Quanto ao papel ou função desempenhada por uma Constituição, como ela pode ser classificada?

Answer 23

1. CONSTITUIÇÃO-LEI - é aquela em que a constituição é entendida como uma norma que está no mesmo nível das outras normas do ordenamento. A Constituição não tem supremacia em relação à legislação ordinária. Seus dispositivos serviriam apenas como indicadores do melhor caminho a ser seguido pelo legislador.
2. CONSTITUIÇÃO-FUNDAMENTO - também chamada de CONSTITUIÇÃO-TOTAL, pois a constituição serve com fundamento para toda a vida social. O espaço de conformação do legislador é extremamente reduzido.
3. CONSTITUIÇÃO MOLDURA - a constituição é um limite para a atividade legislativa. Ela é apenas uma moldura, sem tela e sem preenchimento. O judiciário apenas deve controlar se o legislador agiu dentro dessa moldura.

Question 24

Quanto à unidade documental, como podem ser classificadas as constituições?

Answer 24

1. CONSTITUIÇÃO ORGÂNICA - é aquela elaborada em um documento único, de uma só vez.
2. CONSTITUIÇÃO INORGÂNICA - é aquela elaborada por textos escritos dispersos. Esses textos até podem ser reunidos posteriormente em um documento específico intitulado de Constituição.

Question 25

O que se entende por constituição plástica?

Answer 25

O conceito de constituição plástica não é único na doutrina:
1. usa-se a expressão Constituição plástica como sinônimo de Constituição flexível, isto é, que admite modificações no seu texto mediante procedimento simples, igual ao de elaboração das leis infraconstitucionais.

2. utiliza-se o vocábulo “plástica” para conceituar as Constituições nas quais há grande quantidade de disposições de conteúdo aberto, de tal sorte que é deixado ao legislador ordinário ampla margem de atuação em sua tarefa de mediação concretizadora, de densificação ou “preenchimento” das normas constitucionais, possibilitando, com isso, que o texto constitucional acompanhe as oscilações da vontade do povo, assegurando a correspondência entre a Constituição normativa e a Constituição real.

O autor Bernardo Gonçalves trabalha essa segunda concepção, segunda a qual constituição plástica é aquela dotada de maleabilidade, podendo sofrer alterações da realidade social, pois admitem reinterpretações de seu texto, à luz da nova realidade social.

Question 26

O que se entende por Constituição em sentido instrumental ou documental?

Answer 26

É aquela referente ao principal texto jurídico que contém as normas superiores. O documento onde se inserem as normas constitucionais diz-se Constituição em sentido instrumental.

Question 27

Qual o conceito de constituição viva?

Answer 27

É aquela constituição adaptável à realidade e necessidade da sociedade contemporânea.

Esse modelo é defendido principalmente nos EUA por doutrinadores ligados à chamada escola não originalista.

Question 28

O que se entende por Constituição aberta?

Answer 28

Constituição aberta é o resultado da interpretação constitucional feita por todos os grupos sociais para os quais a constituição é concebida.

Ocorre a partir do alargamento da ideia de quem são os verdadeiros intérpretes da constituição.

Question 29

Do que trata a Constituição DÚCTIL ou SUAVE?

Answer 29

Trata-se de teoria criada pelo doutrinador italiano Gustavo Zagrebelsky.

Segundo o jurista, nas sociedades pluralistas atuais, o papel da constituição não deve consistir na realização de um projeto predeterminado para a vida comunitária, cabendo-lhe tão somente a tarefa básica de assegurar as condições possíveis para a vida em comum. Ou seja, a CF não pode ser concebida como o centro do qual tudo deriva por irradiação da soberania estatal.

O termo suave é utilizado com o objetivo de que a Constituição acompanhe a descentralização do Estado, refletindo o pluralismo moral, ideológico, etc. Ou seja, uma Constituição aberta.

Essa concepção se aproxima da concepção de constituição defendida pela teoria discursiva do direito e da democracia de Jürgen Habermas, que trabalha justamente a perspectiva do que podemos chamar de CONSTITUCIONALISMO PROCEDIMENTAL DO ESTADO DEMOCRÁTICA DE DIREITO.

Question 30

Do que trata o transconstitucionalismo?

Answer 30

Transconstitucionalismo é o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas, tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Ou seja, problemas de direitos fundamentais e limitação de poder que são discutidos ao mesmo tempo por tribunais de ordens diversas.

Question 31

Do que trata a Constituição em branco?

Answer 31

Constituição em Branco é aquela que não impõe limites ao Poder Constituinte Reformador.

Fica a cargo do próprio órgão revisor a definição dos limites de sua atuação. É também chamada de “Blanko-Verfassung”. Podem ser citadas como exemplos as Constituições francesas de 1799 e 1814.

Question 32

O que se entende por constituição ortodoxa?

Answer 32

É aquela que prevê um tipo de ideologia em seu texto. Exemplo: Constituições da China e da União Soviética..

Question 33

O que é constitucionalismo WHIG ou TERMIDORIANO?

Answer 33

É o processo de mudança do regime político-constitucional de forma lenta e evolutiva.

É o mote das chamadas transições constitucionais de nossos dias. Não é preciso derramamento de sangue para que haja mudanças, nascendo os regimes políticos gradualmente de dentro dos regimes caducos.

Question 34

No que consiste a constitucionalização-inclusão?

Answer 34

Consiste na inclusão pela Constituição de temas que antes eram disciplinados pela legislação ordinária ou mesmo ignorados.

Constitucionalizar uma matéria significa retirá-la da política cotidiana, do debate legislativo. Isso dificulta o governo da maioria, que não pode se manifestar através do processo legislativo ordinário — que exige maioria simples ou, no máximo, absoluta —, precisando alcançar, com frequência, o quórum qualificado das emendas constitucionais.

Como a Constituição brasileira já padece do excesso de constitucionalização, não se deve alargar além do limite razoável a constitucionalização por via interpretativa, sob pena de se embaraçar, pelo excesso de rigidez, o governo da maioria, componente importante do Estado democrático.

Question 35

Do que se trata o constitucionalismo em rede ou multinível?

Answer 35

A ideia de ‘constitucionalismo em rede’ ou ‘constitucionalismo multinível’ toma o lugar da tradicional pirâmide Kelseniana; a emergência do Direito Comunitário, sobretudo no contexto europeu; o fortalecimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos; e a difusão global de uma lex mercatoria, composta por práticas aceitas pelos agentes do comércio internacional, que se situam às margens dos ordenamentos estatais; o conflito entre o universalismo dos direitos fundamentais e o respeito às diferenças culturais, são exemplos de questões colocadas à frente do constitucionalismo.

Question 36

Do que se trata a Constituição simbólica?

Answer 36

É um conceito desenvolvido por Marcelo Neves, segundo o qual a constituição acaba servindo como um símbolo social, servindo para camuflar os valores políticos concretos, servindo àqueles que possuem o poder real.

Desse modo, nota-se que há uma dupla perspectiva negativa no constitucionalismo simbólico:
1. não regula as condutas da sociedade;
2 transforma o poder real em poder legítimo (sem necessariamente o ser), fazendo com que os valores reais buscados pela sociedade, como democracia e paz, p. ex., acabem caindo em total descrédito.

A constituição/legislação simbólica serve apenas para confirmar valores sociais, além de servir como álibi das ações do estado, dando a entender que este responde rapidamente aos anseios sociais.

Question 37

Daniel Sarmento elaborou a teoria da ubiquidade constitucional. Do que se trata?

Answer 37

A Constituição passou a ser o centro do ordenamento jurídico, substituindo o Código Civil.

Question 38

O que se entende por patriotismo constitucional?

Answer 38

O denominado patriotismo constitucional, ao contrário do que parece sugerir, apregoa o abandono de ideias nacionalistas, buscando uma inclusão calcada nos valores plurais do Estado Democrático de Direito e no multiculturalismo.

O patriotismo cultural busca o reconhecimento de um constitucionalismo intercultural, que deve reconhecer a diversidade de culturas e promover a conciliação entre todas as práticas culturais.

Habermas aposta no patriotismo constitucional como ideal capaz de unir todos os cidadãos, independentemente de suas nacionalidades, antecedentes culturais ou heranças étnicas, imprimindo nos indivíduos uma lealdade constitucional que, não podendo ser imposta juridicamente, deve estar internalizada nas motivações e convicções de cada um dos cidadãos - o que só é possível quando cada um deles entende o Estado Constitucional enquanto uma realização de sua própria história.

Question 39

No que consiste a constitucionalização-releitura?

Answer 39

Liga-se à impregnação de todo o ordenamento pelos valores constitucionais. Trata-se de uma consequência da propensão dos princípios constitucionais de projetarem uma eficácia irradiante, passando a nortear a interpretação da totalidade da ordem jurídica. Os preceitos legais, os conceitos e institutos submetem-se a uma filtragem constitucional.

Question 40

No que consiste o fenômeno da erosão da consciência constitucional?

Answer 40

O fenômeno foi concebido inicialmente por Karl Lowenstein e consiste no enfraquecimento da função das normas constitucionais.

Tal efeito pode decorrer de afastamentos casuísticos da norma constitucional pelo julgador, de repetidas emendas constitucionais que venham a desnaturar a essência da Constituição e sua natureza rígida, bem como da perpetuação de omissões pelo legislador infraconstitucional, ao não regulamentar e dar operabilidade a normas constitucionais de eficácia limitada veiculadoras de direitos e garantias fundamentais.

Question 41

Do que trata a constituição chapa branca?

Answer 41

Apesar da retórica relacionada aos direitos fundamentais e das normas liberais e sociais, o núcleo duro do texto da CF/88 preserva interesses corporativos do setor público e estabelece formas de distribuição e de apropriação dos recursos públicos entre vários grupos.

Nesse sentido, parte da doutrina argumenta que o intuito principal da Constituição é tutelar interesses e até mesmo privilégios tradicionalmente reconhecidos aos integrantes e dirigentes do setor público. É a visão da Constituição ‘chapa-branca’, no sentido de uma ‘Lei maior da organização administrativa’.

Question 42

O que se entende por constituições processuais?

Answer 42

A constituição processual se opõe à constituição subconstitucional na medida em que só regula as competências, define os processos constitucionais e define os limites da atuação do Estado.

Question 43

O que se entende por constituição compromissória?

Answer 43

Canotilho explica a Constituição compromissória da seguinte maneira: “numa sociedade plural e complexa a constituição é sempre um produto do pacto entre forças políticas e sociais.

Através de ‘barganha’ e de ‘argumentação’, de ‘convergências’ e ‘diferenças’, foi possível chegar, no procedimento constituinte, a um compromisso constitucional ou, se preferirmos, a vários “compromissos constitucionais”.

Portanto, constituição compromissória é aquela que resulta de acordo entre as diversas forças políticas e sociais, nas quais não há uma identidade ideológica, fomentando o diálogo entre os agentes.

Question 44

O que é o sentimento constitucional?

Answer 44

O termo sentimento constitucional foi cunhado pelo jurista alemão Karl Loewenstein.

Sentimento constitucional é um elemento psicossocial e sociológico. O sucesso da experiência constitucional de cada país depende desse sentimento.

O florescimento do sentimento constitucional é decisivo para a garantia da constituição, na medida em que a opinião pública passa a ser insurgir diante de práticas contrárias à constituição; há maior cidadania, fazendo com que as pessoas se mobilizem e protestem nas ruas; forma um eleitoral consciente, que pune nas urnas os políticos infiéis aos valores constitucionais.

Question 45

O que significa hiato constitucional?

Answer 45

A expressão “hiato constitucional” foi cunhada por Ivo Dantas, em sua tese de dissertação em 1976. O hiato constitucional, também chamado de “revolução”, verifica-se quando há um choque entre o conteúdo da Constituição política e a realidade social ou sociedade.

Caracteriza verdadeiro intervalo, e pode dar origem a diversos fenômenos tais quais: elaboração de nova Constituição, mutação constitucional, reforma constitucional e hiato autoritário.

Question 46

O que é o constitucionalismo do futuro?

Answer 46

Quem utiliza esta expressão é um autor argentino chamado José Roberto Dromi. Busca o equilíbrio entre as características marcantes do constitucionalismo moderno e os excessos praticados pelo constitucionalismo contemporâneo. Será um meio-termo.

Valores fundamentais das constituições do futuro:

1) Verdade (promessas inalcançáveis, por exemplo, devem ser reprimidas);
2) Solidariedade;
3) Consenso;
4) Participação;
5) Continuidade;
6) Integração;
7) Universalização.

Question 47

O que se entende por constituição preceitual?

Answer 47

É aquela que, embora possa conter princípios, predominam as regras (com baixo grau de abstração e alto grau de determinabilidade).

Exemplo: Constituição do México, de 1917, chamada de “Constituição de Querétano”, que é considerada a primeira constituição do “constitucionalismo social”. Posteriormente, em 1919, teremos a Constituição de Weimar, na Alemanha, que apresentará de forma explícita o constitucionalismo social europeu.

Question 48

Do que tratam as chamadas ‘subconstituições’?

Answer 48

O excesso de temas constitucionalizados forma as chamadas subconstituições, as quais podem ser definidas como um conjunto de normas que, mesmo sendo elevadas ao patamar constitucional, não o são, pois são preocupações momentâneas, interesses esporádicos, próprios do tempo em que foram elaboradas.

Em geral, as subconstituições não servem para o futuro, pois já nascem divorciadas do sentido de estabilidade e perpetuidade que deve encampar o ato de feitura dos documentos supremos que pretendem ser duradouros.

Uma constituição só deve trazer aquilo que interessa à sociedade como um todo, sem particularizações e detalhamentos inúteis. A praxe de incluir uma gama infindável de matérias nas constituições (TOTALITARISMO CONSTITUCIONAL), a ponto de se falar em constituição econômica, constituição social etc., é uma prática injustificável, pois, em rigor, constituição é somente aquilo que diz respeito à comunidade, à nação e ao sistema político.

Question 49

Cite três problemas em se ter uma constituição prolixa.

Answer 49

1. risco de a constituição entrincheirar banalidades ou os interesses dos grupos que acabaram prevalecendo na arena constituinte que não são valores superiores da sociedade.
2. ‘democracia intergeracional’;
3. o excesso de detalhismo gera uma necessidade de mais emendas.

Para o governo executar suas diretrizes políticas aprovadas nas urnas, tem sido necessário alterar o texto constitucional, devendo, para isso, obter maioria de três quintos dos votos em cada casa do Congresso Nacional.

Essa maioria somente é obtida por meio de coligações excessivamente amplas, ocasionando, não raro, a perda de identidade programática do governo e estimulando a relativização da observância das regras da ética pública.

Question 50

É possível que uma constituição heterônoma ganhe noções democráticas?

Answer 50

Sim, se o povo for incorporando-a. É o que se deu com a Constituição alemã – tanto que ela nem recebeu o nome de ‘constituição’, mas de Lei Fundamental.

Question 51

Qual a diferença entre os cosmopolitas e comunitaristas?

Answer 51

Para os liberais ou cosmopolitas, há uma precedência ontológica do indivíduo em relação ao meio social. Para isto, compreende-se o indivíduo como uma abstração, algo desgarrado do contexto histórico-social, dotado de uma significação própria, independentemente da sociedade em que vive. Assim, os liberais tendem a valorizar o individualismo contra o coletivismo.

Ao contrário, os comunitaristas apontam a precedência ontológica da sociedade em relação ao indivíduo. Os comunitaristas fazem duras críticas ao liberalismo, que veria o indivíduo um ser desenraizado, por desprezarem o fato de que as pessoas já nascem no interior de comunidades que estão impregnadas de valores e sentidos comuns compartilhados.

A ênfase no indivíduo, dada pelo liberalismo, é substituída no comunitarismo pela valorização da comunidade; o foco nos direitos individuais é alterado para o destaque às tradições e valores compartilhados. Por tal motivo que os comunitaristas aceitam mais facilmente restrições às liberdades individuais motivadas por valores socialmente compartilhados.

Da teoria consagrada pelos comunitaristas advém o relativismo cultural, que defende a compreensão das diferenças. Sarmento afirma que, em muitos casos, o comunitarismo tende a favorecer posições conversadoras no campo moral, ao reforçar a importância das tradições e dos valores compartilhados.

A partir do comunitarismo foi possível construir a ideia do direito ao reconhecimento, que reclama respeito às identidades coletivas dos grupos não hegemônicos. A compreensão dessa forma de exclusão, que não está necessariamente relacionada à opressão econômica, e a busca de remédios para combatê-la, estão por trás das chamadas “políticas do reconhecimento”, que têm inequívoca dimensão emancipatória. A Constituição de 88 tem claras aberturas a este viés emancipatório do comunitarismo, expresso em “políticas do reconhecimento”.

O comunitarismo é também uma das fontes filosóficas do multiculturalismo, corrente teórica voltada à defesa do direito à diferença cultural, e preocupada com a preservação das culturas e modos de vida tradicionais (muito embora Sarmento afirme ser possível aderir ao multiculturalismo a partir de outras concepções teóricas como o liberalismo igualitário).

Question 52

Qual a diferença entre o liberalismo igualitário com o liberalismo tradicional?

Answer 52

O que distingue o liberalismo igualitário do liberalismo tradicional é que o primeiro tem um forte compromisso não só com a liberdade, mas também com a igualdade material.

O liberalismo igualitário legitima o ESTADO DE DIREITO, e não o Estado mínimo. Portanto, quanto à intervenção estatal no domínio econômico, ele está muito mais próximo da socialdemocracia europeia do que do liberalismo clássico ou do neoliberalismo. Nada obstante, o liberalismo igualitário é uma vertente do liberalismo político. Daí a sua dimensão liberal, que se exprime no reconhecimento da prioridade dos direitos individuais diante dos interesses do Estado.

Esta ideia foi bem sintetizada por John Rawls, na abertura da sua obra clássica sobre a Teoria da Justiça: “Cada pessoa possui uma inviolabilidade fundada na justiça que nem o bem-estar da sociedade inteira pode sobrepujar. Portanto, numa sociedade justa as liberdades são garantidas, e os direitos assegurados por razões de justiça não se sujeitam à barganha política ou a cálculos de interesse social”. 

Pode-se falar, neste sentido, que o liberalismo igualitário, como todo liberalismo, é individualista, pois o seu foco prioritário se centra no indivíduo, e não em qualquer entidade supraindividual como o Estado, a Nação ou classe social.

Question 53

Qual a obra mais importante do liberalismo igualitário?

Answer 53

Uma teoria sobre a justiça, de John Rawls, escrito em 1971.

Em sua obra, o autor propõe dois princípios básicos para a organização de uma sociedade justa:
1. Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdade para todos;

2. As desigualdades econômicas e sociais devem ser ordenadas de tal modo que, ao mesmo tempo:
   (a) tragam o maior benefício possível para os menos favorecidos, e
   (b) sejam vinculadas a cargos e posições abertos a todos em condições de igualdade equitativa de oportunidades.

Para Rawls, o primeiro princípio de justiça acima teria prioridade sobre o segundo. Mas, no conceito de liberdades básicas, garantidas pelo primeiro princípio de justiça, não se inserem as liberdades econômicas, como a propriedade dos meios de produção. Daí por que, para Rawls, é possível e até necessário que o Estado adote medidas redistributivas, que atinjam a titularidade dos bens econômicos, no intuito de promover a igualdade social entre os cidadãos.

O liberalismo igualitário defende a adoção de medidas redistributivas com o objetivo de favorecer os mais pobres.

Question 54

Quais são os 03 papéis desempenhados pelas supremas cortes e tribunais constitucionais quando acolhem o pedido e interferem nos atos praticados pelo Poder Legislativo?

Answer 54

Contramajoritário (quando invalidam atos dos poderes eleitos); Representativo (quando atendem demandas sociais não satisfeitas pelas instâncias políticas) e iluminista (quando promovem avanços civilizatórios independentemente das maiorias políticas circunstanciais).

1) O primeiro deles é o papel contramajoritário, que constitui um dos temas mais estudados pela teoria constitucional dos diferentes países.
A legitimidade democrática da jurisdição constitucional tem sido assentada com base em dois fundamentos:
i) proteção dos direitos fundamentais, insuscetíveis de serem ofendidos por deliberação política majoritária;
ii) proteção das regras do jogo democrático e dos canais de participação política de todos – status de sentinela contra o risco da tirania das maiorias. Isso porque há razoável consenso nos dias atuais de que o conceito de democracia transcende a ideia de governo da maioria, exigindo a incorporação de outros valores fundamentais. A democracia, portanto, para além da DIMENSÃO PROCEDIMENTAL de ser o governo da maioria, possui uma DIMENSÃO SUBSTANTIVA, que inclui igualdade, liberdade e justiça.

2) Em segundo lugar, cortes constitucionais desempenham, por vezes, um papel representativo, atuação que é largamente ignorada pela doutrina em geral, que não parece ter se dado conta da sua existência.

Por numerosas razões, o Legislativo nem sempre expressa o sentimento da maioria. De fato, há muitas décadas é recorrente o discurso acerca da crise da representação política. Esta crise de legitimidade e representatividade dos parlamentares gerou, como primeira consequência, um fortalecimento do Poder Executivo. Nos últimos anos, porém, tem se verificado a expansão do Poder Judiciário. O ponto aqui enfatizado é que, em certos contextos, por paradoxal que pareça, cortes acabem sendo mais representativas dos anseios e demandas sociais do que as instâncias políticas tradicionais. Algumas razões contribuem para isso. A primeira delas é o modo como juízes são indicados. Em diversos países, a seleção se dá por concurso público, com ênfase, portanto, na qualificação técnica, sem influência política. Porém, mesmo nos Estados Unidos, onde a escolha tem uma clara dimensão política, há um mínimo de qualificação profissional que funciona como pressuposto das indicações.

Uma outra razão é a vitaliciedade, que faz com que juízes não estejam sujeitos às circunstâncias de curto prazo da política eleitoral. Ademais, juízes não atuam por iniciativa própria: dependem de provocação das partes e não podem decidir além do que foi pedido. E finalmente, mas não menos importante, decisões judiciais precisam ser motivadas. Isso significa que para serem válidas, jamais poderão ser um ato de pura vontade discricionária: a ordem jurídica impõe ao juiz de qualquer grau o dever de apresentar razões, isto é, os fundamentos e argumentos do seu raciocínio e convencimento.

Se se admite a tese de que os órgãos representativos podem não refletir a vontade majoritária, decisão judicial que infirme um ato do Congresso pode não ser contramajoritária. O que ela será, invariavelmente, é contra-legislativa, ou contra-congressual ou contra-parlamentar.

3) Por fim, e em terceiro lugar, supremas cortes e tribunais constitucionais podem exercer, em certos contextos limitados e específicos, um papel iluminista.

Além do papel representativo, descrito no tópico anterior, supremas cortes desempenham, ocasionalmente, um papel iluminista. Trata-se de uma competência perigosa, a ser exercida com grande parcimônia, pelo risco democrático que ela representa e para que cortes constitucionais não se transformem em instâncias hegemônicas. Ao longo da história, alguns avanços imprescindíveis tiveram de ser feitos, em nome da razão, contra o senso comum, as leis vigentes e a vontade majoritária da sociedade. A abolição da escravidão ou a proteção de mulheres, negros, homossexuais, transgêneros e minorias religiosas, por exemplo, nem sempre pôde ser feita adequadamente pelos mecanismos tradicionais de canalização de reinvindicações sociais.

Question 55

O que é a chamada filtragem constitucional?

Answer 55

Esse fenômeno defende que toda a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados.

A Constituição passa a ser não apenas um sistema em si, mas também um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do direito.

Question 56

A constitucionalização do direito envolve 2 fenômenos distintos. Quais são eles?

Answer 56

1. constitucionalização-inclusão.

2. constitucionalização-releitura.